Судья Ковлер: Не могу согласиться

Согласно сообщению суда заявители Илие Илашку, Александру Лешко, Андрей Ивантош и Тудор Петров-Попа, которые на момент подачи жалобы являлись гражданами Молдавии, в июле 1992 года были арестованы в своих жилищах и им были предъявлены обвинения "в антисоветской деятельности и незаконном сопротивлении законному руководству Приднестровья", а также "в ряде других преступлений, включая два убийства". По мнению российской стороны, дело приобрело явно политический характер. Не согласен с решением страсбургской инстанции, в частности, член суда от России Анатолий Ковлер. Публикуем его особое мнение по поводу постановления Европейского суда.

Постановление Европейского суда по правам человека по делу "Илашку и другие против Молдовы и России" Особое мнение судьи А. Ковлера*

Особое мнение судьи А.Ковлера
(перевод с французского)

«Граница между правосудием и политикой уже не та, что была раньше, не говоря уже об основах законности или же о нормативности, отныне все более множественной и многословной». (A.Lajoie, Jugements de valeurs. Paris, 1997, p.207)

Сожалею о том, что не могу согласиться с большинством и что заявляю публично, согласно статье 45 §2 Конвенции, о своем глубоком расхождении с Постановлением Большой палаты по данному делу, уважая при этом мнение своих коллег.
Это расхождение касается одновременно методологии анализа, изложения фактов, анализа понятий «юрисдикции» и «ответственности» и, наконец, выводов, к которым пришел Суд. По этой причине должен высказаться по каждой позиции.

I. Методология анализа

Рассмотренное дело – пример ситуации, когда «права человека становятся вопросом политики» (Gauchet M. La dmocratie contre elle-mme. Paris, 2002, p.326). Учитывая особый характер данного дела, в котором положение заявителей неразрывно связано с чрезвычайно сложной геополитической обстановкой, речь идет об абсолютно новой ситуации, не отраженной в соответствующих прецедентах Суда. Постановление Суда по этому делу могло бы иметь прецедентный характер для ситуаций такого рода в других зонах конфликтов в государствах – членах Совета Европы, включая недавно принятые в эту организацию государства. Исторические истоки конфликта, в который были вовлечены страны региона, эффект «взорванной империи» позволяют относить его к конфликтам балканского или кавказского типа, учитывая к тому же и географическую приближенность к этим конфликтам.
Однако Суд предпочел (на мой взгляд, напрасно) видение конфликта кипрского типа, следуя соответствующей прецедентной практике и попав в ловушку последней. По моему мнению, это было первой методологической ошибкой. Поверхностные сходства между данным делом и «делом Лоизиду» [отчуждение собственности греческой киприотки на Севере Кипра – прим. к русскому переводу] – обманчивые сходства. Единственно общим моментом (к которому я еще вернусь) являются источники конфликта, а именно перспективы для одной достаточно многочисленной общности быть присоединенной в один прекрасный день к другой стране, от которой она в корне отличается по своим историческим, экономическим и культурным привязанностям. Отсюда действия и противодействия участников конфликта, принимавшие насильственную форму и повлекшие человеческие трагедии.

Тем не менее, даже прецедент Лоизиду богат уроками: он позволяет избегать поспешных и упрощенных выводов. В своем особом мнении по делу Лоизиду судья Бернхардт, к которому присоединился судья Лопес Роха, подчеркивал: «В данном случае невозможно отделить личную ситуацию жертвы нарушения от сложной исторической эволюции ситуации, которая остается не менее сложной и по сей день» (Loizidou c. Turquie, arrt du 18 dec. 1996 (fond.), Recueil 1996-VI, p.2242). Констатируя неудачу переговоров об объединении острова, неудачу, которая отразилась и на положении заявительницы, судья Бернхардт задавался вопросом: «Кто несет ответственность за эту неудачу? Только одна из сторон? Можно ли дать точный ответ на подобного рода вопрос и прийти к ясному с юридической точки зрения заключению?» (там же).

В другом особом мнении по этому же делу судья Петтити констатировал: «...какими бы ни были колебания международного сообщества в подходах к международным проблемам, касающимся с 1974 г. Кипра <...>, ответственность, имеющая разные истоки и разную природу, совокупность проблем двух общностей (а речь не идет о национальных меньшинствах в смысле международного права) относятся скорее к сфере политики и дипломатии, нежели чем к сфере анализа европейкой юрисдикции на основе отдельно взятой ситуации мадам Лоизиду в свете Протокола I к Конвенции» (там же, c. 2253-2254). Осторожность и мудрость этих слов совершенно обоснованы.

К сожалению, в настоящем деле Суд взял на себя риск рассмотреть на основе изолированного случая четырех заявителей (так как в отличие от кипрской ситуации не было выявлено никакой системы воспроизводства подобных ситуаций) весь комплекс проблем разного рода: военных (в Постановлении содержится анализ военных аспектов приднестровского конфликта и скрупулезный подсчет единиц оружия как в сводке какого-либо Генерального штаба), экономических (оценка связей партнеров, десятилетиями работающих в общем экономическом пространстве), политических (трудно проверяемые цитирования «недатированных» заявлений политических деятелей и военных). Конечно, Суд был завален огромным объемом противоречивой информации, исходящей от заявителей и трех государств, участвовавших в процедуре, а также информацией, полученной в ходе собственной миссии в регион; он проделал огромную работу – достойную уважения – по отбору этой информации. Но сугубо правовая проблематика (например, квалификация права народов на самоопределение и его пределов или же квалификация повторявшихся призывов первого заявителя к насилию накануне своего ареста) – эта проблематика осталась на положении сироты. На мой взгляд, это было второй методологической ошибкой, которая вызвала серию других.

II. Изложение фактов

В таком сложном и «чувствительном» деле, как данное, тщательное и объективное изложение обстоятельств ситуации играет первостепенную роль, ибо определяет в действительности мнение, предвосхищающее (в положительном смысле этого слова) окончательное решение. Однако общий контекст данного дела представлен, на мой взгляд, поверхностно, существенно искажая фактическую канву. Преобладает видение ситуации, навязанное стороной заявителей, преследующей цели, которые можно понять. Я могу остановиться лишь на некоторых фактах и их интерпретации, которые дают искаженное отражение реального положения вещей.

Ключевой проблемой общего контекста данного дела является анализ истоков и основных проблем молдавско-приднестровского конфликта. В достаточно сложных и деликатных делах, таких как «Гожелик против Польши» (Gorzelik c. Pologne [G.C.] no.44158/98, 17 fvrier 2004) или «Ассанидзе против Грузии» (Assanidz c. Gorgie [G.C.] no.71503/01, 8 avril 2004) Большая палата обращается к событиям XIV века, чтобы проанализировать силезскую проблему (см. §13 Постановления по делу Гожелика), и даже к событиям XI века, чтобы пролить свет на статус Аджарии в составе Грузии (см. §§ 100-107 Постановления по дела Ассанидзе). В данном же деле «недосказанности» красноречивее сказанного: мгновенная фотография отторжения от Румынии 28 июня 1940 г. Бессарабии в результате, по мнению Суда, пакта Молотова-Риббентропа и передачи от Украины «полосы территории, расположенной на левом берегу Днестра» с целью создания советской Молдавии, оставляет впечатление, что история этого многонационального региона начинается с данной точки отсчета (§28) – и все это в виде ссылок (следует признать – избирательных) на некий документ ОБСЕ. Но тот же цитируемый документ, как любой другой обзорно-исторический документ, дает более многоцветную картину истории региона, которую я позволю себе вкратце напомнить.

Созданное в 1360 г. путем отложения от Венгрии, княжество Молдова подпадает с 1456 г. под господство Османской империи. Это господство длится несколько веков. В 1711 г. князь (господарь) Дмитрий Кантемир (чей сын, Антиох, к слову сказать, станет известным русским писателем и послом России в Лондоне и в Париже) заключает с Петром I договор о переходе Молдовы под покровительство России, но лишь в 1791 г. в результате Ясского мирного договора, завершившего войну русско-австрийской коалиции (чьи войска находились под командованием А.Суворова) с Турцией, Россия получает контроль над левобережьем Днестра, где проживала значительная доля славянского населения. Вследствие новой русско-турецкой войны Бухарестский договор 1812 г. включает в состав Российской империи восточную часть Молдовы между реками Прут и Днестр, известную как Бессарабия. Болгары и гагаузы (тюркоязычная народность, принявшая христианство) заселяют Южную Бессарабию. После Крымской войны (1854-1856) Россия уступает государствам-победителям по Парижскому договору 1856 г. часть Бессарабии, которая включается в Королевство Румынии, созданное в 1859 г., но по Берлинскому договору (1878) Бессарабия вновь включается в состав России, а Румыния получает в качестве компенсации Добруджу. В январе 1918 г. Румыния оккупирует Бессарабию и проводит через местную ассамблею решение о присоединении. Одновременно Директория Украины (в то время независимой) провозглашает свой суверенитет над левым берегом Днестра (в то время 48% населения составляли украинцы, 30% - молдаване, 9% - русские, 8,5% - евреи), в 1924 г. там создается автономная молдавская республика. Начиная с 1924 г. СССР безуспешно требует от Румынии проведения плебисцита в Бессарабии (Венские переговоры), а 28 июня 1940 г. занимает Бессарабию. Такова противоречивая история региона, который с 1940 г. образует молдавскую общность, две части которой имеют свои исторические, экономические, культурные и языковые особенности. Эти особенности не ускользают от внимательных наблюдателей: «Приднестровье, большинство населения которого состоит из русских и украинцев, всегда чувствовало свою близость к России, с которой его связывает два века совместной жизни. При распаде СССР Приднестровье отвергло политику присоединения к Румынии первого молдавского независимого правительства» (газета «Либерасьон», Париж, 1 августа 2002 г.)
По поводу языка и письменности. Не хотел бы спекулировать на эту очень деликатную тему, сожалею лишь, что Суд дал скорее упрощенную картину по этому поводу (§28 Постановления), что побуждает меня привести еще две цитаты. «Первый известный текст на румынском языке датируется 1521 г.: это письмо боярина Неашку к городскому голове г.Брашова... Эти тексты, переведенные со старославянского (литургического языка православных славян, а также румын) были написаны кириллицей. <...> Следует дождаться XIX в., прежде чем установится окончательно современный румынский язык, в частности, под воздействием французского: этот процесс был назван «релатинизацией». Именно в это время латинский алфавит заменяет кириллицу» (источник: Атлас народов Центральной Европы. Париж, 2002, с.137 - Atlas des peuples de l’Europe Centrale. Paris. La Dcouverte. 2002, p.137). Что же касается использовавшихся языков, Конституция советской Молдавии 1978 г. устанавливала равенство прав, включая право использовать родной язык (ст.34), обучение на национальных языках (ст.43), публикацию законов и других актов на молдавском и русском языках (ст. 103), отправление правосудия либо на молдавском и русском языках, либо на языке большинства населения данной местности (ст.158).

Позволил себе сделать этот исторический экскурс с целью напомнить позицию Суда: «Суд считает, что должен по возможности воздерживаться от суждений по сугубо историческим вопросам, которые не входят в его компетенцию; однако он может принять во внимание некоторые существенные исторические установленные факты и основываться на них в своих рассуждениях» (см. постановление по делу «Жданок против Латвии», Zdanoka c. Lettonie, 17 juin 2004,  § 77 ; см. также: Marais c. France, dc. Commission, 24 juin 1996, DR 86, p.184, а также Garaudy c.France, dc. no65831/01, CEDH 2003-IX ). Увы, эти «исторические установленные факты» выглядят в нашем Постановлении деформированными, отсюда деформированы, к моему большому сожалению, и некоторые выводы
Параграфы 30-41 упоминают вперемежку предпосылки и развитие молдавско-приднестровского конфликта, делая акцент на военных аспектах, как будто главной проблемой были 14-я Армия и имущество ДОСААФ (кстати, негосударственной организации согласно действовавшему законодательству).

Как «национальный судья» в процессе хотел бы уточнить, что распад СССР затронул в 1988-1991 г.г. не только 15 союзных республик, провозгласивших одна за другой свой суверенитет (известный «парад суверенитетов»), но и территории внутри многонациональных республик: Нагорный Карабах, Абхазию, Чечню и т.д. Молдова не избежала этой эскалации, тем более что Народный Фронт Молдовы провозгласил своей целью присоединение всей Молдовы к Румынии; законы о языке и новый флаг, упомянутые в §29, были лишь первыми шагами. Первой провозгласила 18 августа 1990 г. свой суверенитет Гагаузия, тюркоязычный регион, за ней последовало 2 сентября 1990 г. Приднестровье. Это было, по моему убеждению, не результатом «сопротивления молдавской независимости» (§43), а скорее актом сопротивления политике, отказывающей в праве на самоопределение. Не будем к тому же забывать (и это еще одна красноречивая «недосказанность» текста Постановления), что первая операция спецчастей молдавской полиции против «сепаратистов» в Дубоссарах 12 июня 1990 г. предшествовала провозглашению этих суверенитетов, иными словами, стимулировала их.

Именно в этой ситуации следовало бы искать, на мой взгляд, истоки конфликта, имевшего прямые последствия на положение четырех заявителей, а не в простом факте провозглашения 2 сентября 1990 г. «Приднестровской Молдавской Республики» (ПМР), как это вытекает из §§30-34 Постановления.

Говоря правовым языком, упомянутые декларации означали в то бурное время не провозглашение об отделении (слово «молдавская» в названии ПМР говорит само за себя), а заявление о стремлении получить более широкую автономию, включая право на референдум о принадлежности к государственному образованию, если это государство провозглашает свое присоединение целиком к иностранному государству, а такая перспектива воспринималась как реальная опасность. Еще цитата: «Появление в 1990 г. первых автономистских движений, затем провозглашение независимости в августе 1991 г. способствовали разработке Кишиневом и Бухарестом проекта интеграции/аннексии Молдавии Румынией. Но этот проект, который первое время соблазнял молдаван, был оставлен, так как 6 марта 1994 г. на референдуме 95,4% высказались на беду Бухареста против присоединения к Румынии. Однако, враждебно относясь к независимости республики, а еще больше, к ее возможному присоединению к Румынии, славянское население, сосредоточенное в основном в Приднестровье, полосе территории в 5000 км2 к востоку от Днестра, провозгласило свою автономию», - пишет Жан-Кристоф Ромер, профессор Института высших европейских исследований и Специальной военной школы в Сен-Сире (Romer J.-Ch. Gopolitique de la Russie. Paris. Economica. 1999, p.63).

Хотел бы добавить к этому анализу, что в феврале 1992 г. 2-й съезд Народного Фронта Молдовы провозгласил Молдову, включая район Приднестровья, неотъемлемой частью Румынии, а что уже в марте 1992 г. начинаются столкновения спецчастей полиции и «сепаратистов». 19 июня 1992 г. – черная дата – начало полицейской операции в Бендерах. Итог: 416 убитых среди мирного населения. Лишь 29 июля 1992 г. первые подразделения российских миротворческих сил входят в Тирасполь согласно российско-молдавскому соглашению от 21 июля 1992 г... Я мог бы продолжать восстанавливать ход событий, но должен остановиться. Хочу лишь отметить, что «общий контекст дела» в тексте Постановления компенсирует отсутствие некоторых важных фактов обильным цитированием политических заявлений, отражающих только одну тенденцию объяснения событий. Нелегко в таких условиях создать адекватное представление о реальности событий. Еще раз сожалею об этом.
Сожалею также о том, что Суд не принял во внимание того, что события 1992 г. (операция «усмирения» со стороны центральных властей, вооруженное сопротивление со стороны повстанцев, переходный период сразу после распада СССР) представляют в действительности обстоятельства force majeure, в которых действовали, прямо или косвенно, вовлеченные в конфликт силы, включая 14-ю Армию.

Испытываю также желание дать более нюансированную оценку вооруженного конфликта 1991-1992 гг., т.к. думаю, что поистине гипертрофированный объем этой части Постановления (§§42-110), имеющий очевидную единственную цель доказать участие России в конфликте и военную поддержку ею «сепаратистов», является результатом уже упоминавшегося методологического просчета. Даже в межгосударственном деле «Кипр против Турции» Суд был более «экономным» в подобного рода анализе, сосредоточившись на юридических вопросах.
И все же, не желая утяжелять текст, не могу обойти молчанием «вопрос о казаках».

Постановление воспроизводит утверждение о том, что «в 1988 г. ни один казак не находился на молдавской территории» (§60). Хотел бы только напомнить, что уже в 1571-1574 гг. украинские казаки участвовали в освободительной войне молдаван против османского владычества и что свободные казаки веками селились в Молдове, Подолье, Запорожье (см. среди других источников: Longworth Ph. The Cossacks. London, 1969). Будучи жертвами сталинского террора, они были реабилитированы Постановлением Верховного Совета Российской Федерации «О реабилитации казачества» от 16 июня 1992 г., № 3321 в рамках реабилитации репрессированных народов. Лишь 9 августа 1995 г. Президент Российской Федерации подписал Указ №835 «О государственном реестре казачьих обществ в Российской Федерации», а 16 апреля 1996 г. – Указ № 563 «О порядке привлечения членов казачьих обществ к государственной и иной службе». Свобода передвижения и военизированный характер их организации являются известными признанными характеристиками казаков. Кто-то скажет - «детали...», но именно в деталях скрыт чертик, как говорят французы.
Таких деталей немало в тексте: «недатированное» заявление российского вице-президента (§137), «недатированное» телевизионное интервью российского президента (§138), телевизионная беседа, вышедшая в эфир «в неуточненный день» (§144) и т.д. – и это несмотря на заявленную Судом позицию: «С целью оценки как письменных, так и устных доказательств, Суд в целом до настоящего времени использовал критерий «не подлежащих сомнению» доказательств» (§26). И что же? Я удивлен, например, тем фактом, что несмотря на предоставленную Суду уточняющую информацию, Постановление в §140 воспроизводит («считает установленным»!) ложную информацию об организации Россией голосования 17 марта 2004 г. «в отсутствие согласия молдавских властей». Избирательное законодательство Российской Федерации предусматривает голосование российских граждан за рубежом на участках для голосования, специально создаваемых с этой целью (и не всегда в «постоянно действующих консульских учреждениях, выполняющих функции участков для голосования») – только с согласия властей соответствующего государства. Сожалею, что Суд, постановления которого повсюду изучаются через лупу, неоднократно отошел от критерия, провозглашенного в §26 настоящего Постановления.

Жаль также, что в представлении общего контекста дела Суд не всегда следовал и принципу, им же самими установленному в деле «Ирландия против Соединенного Королевства»: «В делах, которые он [Суд] разбирает, он исследует всю совокупность элементов, находящихся в его распоряжении, происходят ли они от Комиссии, от сторон или из других источников; в случае необходимости Суд самостоятельно получает их» (Irlande c. Royaume Uni, 18 janvier 1978, Srie A, no.25, p.64, § 160).

К примеру, я сожалею, что Суд тщательно избегает в своем Постановлении любое упоминание о деятельности группы «Бужор» и заявителей до их ареста (за исключением §216, где содержится упоминание о приговоре 9 декабря 1993 г.) В то же время документы, представленные Суду, достаточно красноречивы. В интервью господина Илашку журналу «Смена», выходившему в Ленинграде, от 6 декабря 1990 г. он дает детали известного «Постановления №6»: «У нас существует два черных списка. В первом – двадцать три человека – это все руководство так называемой Приднестровской республики. Во втором – четыреста восемьдесят, это делегаты их второго съезда. Проведена серьезная подготовка к физическому их устранению». И вывод: «У нас есть политики, вот они должны всегда оставаться чистыми, но кто-то должен делать и грязную работу». От заявлений типа «мы готовы пройти через кровь» до конкретных актов путь был недлинным. Имена жертв этих актов известны, имена их вдов и сирот тоже. Не случайно маститые специалисты, упомянутые в §286, предлагали провести повторный процесс над заявителями в нейтральной стране, как, впрочем, и генеральный секретарь Совета Европы, который не исключал «возможного нового процесса над Илашку в нейтральной стране» (« a possible new trial of M. Ilacu in a neutral place » (SG/Inf.(2000)53, 19 January 2001). К чему тогда все резолюции Объединенных Наций о борьбе с терроризмом? К сожалению, Суд не дает ответа на эти вопросы, но отказывает в просьбе свидетельствовать перед Судом госпоже Людмиле Гусар, одной из вдов (см. §8).

III. Анализ понятий «юрисдикция» и «ответственность»

Однако мои сожаления еще более глубоки по поводу утраченной возможности применить в необычной ситуации более нюансированный подход к понятиям «юрисдикция» и «ответственность». Не претендуя быть носителем истины в конечной инстанции, хотел бы, тем не менее, пояснить мою позицию по этому вопросу.

Моя исходная позиция, выраженная уже в ходе голосования по вопросу о приемлемости 4 июля 2001 г. (и которой я верен по сей день) заключалась в том, чтобы признать жалобу неприемлемой ratione loci и ratione personae в отношении России, в то же время признав юрисдикцию Молдовы по отношению к Приднестровью, но одновременно констатировав отсутствие с ее стороны контроля de facto над регионом на момент ареста заявителей.
Как следствие этой констатации Суд мог бы прийти к выводу о «юридическом вакууме» или о «зоне отсутствия права», на которую не распространяются de facto положения Конвенции. Эта идея не абсурдна и не нова. «Предложения по рекомендациям», названные «Зоны не-права на территории государств - членов Совета Европы» и предложенные г-ном Магнуссоном, шведским депутатом Парламентской Ассамблеи (поддержанным многими коллегами), констатировали: «[Ассамблея] должна, однако, констатировать, что на территории некоторых государств – участников Европейской Конвенции прав человека и других инструментов защиты прав человека существуют несколько зон, где эти инструменты фактически не применяются.
Это вытекает, с одной стороны, из юриспруденции Европейского Суда по правам человека, некоторые постановления которого не выполняются: дело Лоизиду против Турции, касающееся северной части Кипра; дело Мэтьюз против Соединенного Королевства, касающееся Гибралтара.

С другой стороны, зоны «не-права» появились в мятежных регионах Чечни, Приднестровья, Абхазии или Нагорного Карабаха» (Doc. 8993, 8 mars 2001).

Заявление о территориальной сфере действия, сделанное Молдовой в момент ратификации Конвенции, работает как раз в пользу признания в какой-то мере «юридического вакуума» в регионе, настоящей «черной дыре» в европейском правовом пространстве, тем более, что эта констатация могла бы сопровождаться признанием отсутствия de facto контроля Молдовы над этой территорией. Я удовлетворен тем, что по крайней мере по этому пункту – признание юрисдикции Молдовы, даже в усеченном виде формулировки «юрисдикции... в смысле своих позитивных обязательств» - я нахожусь в большинстве.

Тем не менее я считаю, что преобладание территориального принципа в понятии “юрисдикция» в смысле статьи 1 Конвенции полностью применимо к Молдове, к ее ответственности и ее обязательствам по отношению к заявителям, даже если они de facto ограничены (см. § 313). В любом случае Приднестровье не является ни бесхозной территорией, т.е. «территорией без хозяина», ни terra nullius в терминологии международного права: международное сообщество продолжает рассматривать Приднестровье составной частью Молдовы; сам тот факт, что Молдова сделала территориальную оговорку при ратификации Конвенции, показывает, что она не отказалась в долгосрочной перспективе от своих обязательств в отношении этой территории. Признать обратное означало бы сделать неожиданный подарок всем сепаратистам мира: наконец международный судебный орган признает, что часть территории государства не подпадает под юрисдикцию центральной власти. Я лишь сожалею о том, что большинство признало ответственность Молдовы только с 2001 г. и это вопреки установленным фактам о том, что Молдова после 1994 г. и особенно после своего вступления в Совет Европы в 1997 г. не предприняла никаких демаршей, чтобы добиться повторного суда над заявителями или их освобождения. В этой связи я поддерживаю основные аргументы частично особого мнения судьи Касадевалля и присоединившихся к нему коллег.

Проблема так называемой экстратерриториальной юрисдикции более сложная. Убежден, что Суд призван следовать традиции «юриспруденции понятий», т.е. исходить из идеи, что основные понятия современного позитивного права выработаны поколениями юристов и не должны подвергаться пересмотру за исключением действительно особых случаев. Такова, впрочем, единогласная позиция Суда в «деле Банковича»:  «Таким образом, Европейский Суд придерживается мнения, что Статья 1 Конвенции должна рассматриваться как отражающая это обычное, главным образом территориальное, понятие юрисдикции, в то время как иные основания юрисдикции являются исключительными и требующими особого обоснования при определенных обстоятельствах в каждом деле» (Bankovi et autres c. Belgique et 16 autres Etats contractants (dc.), no.52207/99, §61, CEDH 2001-XII). В деле Банковича Суд по необходимости пришел к заключению: он «должен признать, что действительно в настоящем деле имели место исключительные обстоятельства, которые могут составлять экстратерриториальное осуществление юрисдикции Договаривающимися Государствами» (там же, §74).
Какие же исключительные обстоятельства могли бы служить обоснованием подобного заключения в настоящем деле?

По моему скромному мнению, Суд избрал наиболее легкий путь и применяет в своем постановлении критерии, выработанные в другом исключительном случае, в неизбежном «деле Лоизиду», извлекая из этого прецеденты слишком расплывчатое заключение: «Суд признал, что при исключительных обстоятельствах действия Договаривающихся Государств, совершенные или имеющие эффект за пределами их территории, могут анализироваться как осуществление ими их юрисдикции в смысле статьи 1 Конвенции» (§314 настоящего Постановления). Первый критерий таких «действий», вытекающий из того же «дела Лоизиду» - оккупация путем нацеленной военной акции территории другого государства. Но это не случай нашего дела, поскольку советские войска располагались в этом регионе в течение десятилетий.

Даже если допустить, что имела место «военная акция», подобная кипрской ситуации, судьи Гёльчюклю и Петтити были тысячу раз правы, разделяя «ответственность» и «юрисдикцию»: «Конечно, Высокая Договаривающаяся сторона может нести ответственность за пределами своей территории, но это не предполагает осуществление юрисдикции» (Arrt Loizidou (ex. prl.), Srie A, no.310, p.35). Действительно, оба понятия обладают определенной автономией по отношению друг к другу; «школьная гипотеза», скажет кто-то...

Почему же Суд пренебрег этим очень важным нюансом в данном деле и не восполнил пробел в своей юриспруденции, учитывая отсутствие приемлемого развернутого критерия, касающегося экстратерриториальной юрисдикции? На мой взгляд, он не сделал этого, чтобы прийти к более прямолинейным выводам через понятие ответственности (см. §§ 314-417). Мне же кажется, что именно юрисдикция (территориальная или экстратерриториальная) является первичным понятием, а ответственность производным понятием, а отнюдь не наоборот. Суд косвенным образом подтвердил эту субординацию, признав юрисдикцию Молдовы, но сняв с нее ответственность вплоть до 2001 г.! Однако в поисках юрисдикции Российской Федерации он предпочел обратную логику: имеет место «юрисдикция» поскольку есть «ответственность»...
Даже допуская, что речь идет о потенциальной ответственности государства-ответчика, мы должны доказать, что это государство а) продолжает нести свою ответственность посредством подчиненной ему местной администрации; б) продолжает контролировать всю территорию благодаря большому числу солдат, участвующих в активной миссии, «осуществляя на практике глобальный контроль над этой частью острова», как было установлено в предварительных замечаниях по «делу Лоизиду». Эти два аспекта упомянуты, в частности в §70 решения о приемлемости по «делу Банковича», где тот же территориальный аспект выделялся по ходу текста решения с тем, чтобы заключить: «Суд <...> не убежден, что существует какая-либо юрисдикционная связь между лицами, являющимися жертвами предполагаемых действия, и государствами-ответчиками» (Bankovi, §82).

Определяя ответственность Российской Федерации в отношении вменяемых ей действий, Суд со ссылкой на Постановление по делу «Кипр против Турции» использует понятие «глобальный контроль над зоной, расположенной вне его национальной территории» (§316). Хотел бы напомнить в этой связи оценку, данную Судом в «деле Лоизиду»: «Турция действительно осуществляет в деталях контроль над политикой и действиями властей ТРСК (Турецкой Республики Северного Кипра – прим. переводчика). Большое число солдат, участвующих в активной миссии на севере Кипра (...) свидетельствует, что турецкая армия осуществляет на практике глобальный контроль над этой частью острова». (§56 цитируемого Постановления). Если мне не изменяет память, из курса начальной военной подготовки я вспоминаю, что под «активной миссией» понимается контроль шоссейных и железных дорог, охрана стратегических пунктов (почта-телеграф-телефон), контроль над вокзалами и аэропортами, охрана границ и т.п. Даже не будучи военным стратегом, можно сравнить две ситуации: 30 тыс. солдат на небольшой территории со 120-150 тыс. жителей – и 2500 солдат и офицеров на территории 4163 км2 и 852 км границ с населением более 750 тыс. жителей! Наконец, основная разница: в Приднестровье не было ситуации военной интервенции извне с целью установить контроль над всей территорией, ибо российские военные (вчера еще советские военнослужащие, две трети которых являются выходцами из этого региона) были застигнуты событиями там, где они стояли долгие годы, не вмешиваясь в дела местного управления. Эти военнослужащие не выполняют никакой «активной миссии» за исключением охраны оружия и имущества, предназначенных к вывозу.

Что же касается «подчиненности местной администрации российским властям», один тот факт, что эта администрация неоднократно препятствовала эвакуации российского военного имущества, является сам по себе показательным. Освободив под международным давлением одного из заявителей, власти ПМР продолжают удерживать других, несмотря на очевидный интерес их предполагаемого «опекуна» избавиться от щепетильной проблемы – странная администрация, «подчиненная иностранному контролю»...

Другой тезис, по мнению большинства, якобы свидетельствует об ответственности Российской Федерации: ПМР была создана в 1991-1992 гг. при поддержке Российской Федерации. Вынужден еще раз напомнить, что ПМР была провозглашена 2 сентября 1990 г., т.е. более чем за год до распада СССР и получения Россией самостоятельности как независимого государства. Воистину, на память приходит Лафонтен: «Помилуй, мне еще и от роду нет году/Так это был твой брат/Нет братьев у меня – Так это кум иль сват/И, словом, кто-нибудь из вашего же роду» (перевод И.С.Крылова).

Тезис молдавской стороны о том, что Россия как продолжатель СССР несет всю полноту ответственности за действия этого государства не выдерживает критики хотя бы потому, что в международном праве принята идея о том, что в случае передачи ответственности за действия одного субъекта права другому субъекту права речь может идти лишь о косвенной ответственности (Dictionnaire de droit international public. Bruxelles. 2001, p.996-997).
Уже исходя из этих фактов, в отличие от ситуации с провозглашением ТРСК, Россия не могла быть ответственной за акт создания ПМР. Кроме того, она никогда не признавала ПМР независимым государством. Договор о дружбе и сотрудничестве между Российской Федерацией и Республикой Молдова, подписанный 19 ноября 2001 г., предельно ясен по этому поводу: «Стороны осуждают сепаратизм во всех его проявлениях и обязуются не поддерживать сепаратистские движения» (ст. 5, часть 2). Суд же предпочел воспроизвести безответственные «недатированные» заявления некоторых депутатов и бывших политиков, как «доказательства» политической поддержки.

«Доказательства» предполагаемой экономической поддержки (§§ 156-160) рассыпаются при их проверке. Хотелось бы сравнить положения Постановления с выводами неправительственной организации – Британской Хельсинкской группы по правам человека (БХГПЧ), которая анализирует обстановку в регионе:
«Экспорт газа «на выгодных финансовых условиях» (§ 156). Согласно этой НПО, стоимость 1000 кубометров газа, поставляемого Россией Приднестровью, была в 2003 г. порядка 89 дол. США, по той же цене, что и газ, поставляемый в Эстонию (для сравнения: в Беларусь – по 30 дол., в Грузию – по 50 дол.).

«Приднестровье получает электроэнергию непосредственно из Российской Федерации» (§ 157). Согласно БХГПЧ рынок электричества контролирует испанская компания «Унион Феноса» (Union Fenosa), производящая электричество из покупаемого у России газа.
«Российское предприятие ITERRA (так в тексте – А.К.) приватизировало металлургический завод в Рыбнице» (§ 160). Только в августе 2003 г. одной компанией из Лихтенштейна куплено 15,6% акций этого предприятия.

Американская компания Lucent Technologies контролирует все телекоммуникации, деньги печатаются в Германии, Европейский Союз присуждает текстильному предприятию «Intercentre Llux» премию «Arc of Europe» и т.д. (Источник: British Helsinki Human Rights Group. Transnistria 2003 : Eye in the Gathering Storm. – www.bhhrg.org).

Другой аргумент: «поставки оружия сепаратистам». Заявители утверждают (не предоставляя никаких конкретных доказательств), что 14-я Армия поставляла оружие «сепаратистам», что налагает на Россию еще больше ответственности. Не будучи специалистом по этим вопросам, сошлюсь на достойный доверия источник: согласно российской газете «Коммерсант», организованное разворовывание арсеналов оружия началось сразу после провозглашения суверенитета Молдовы 23 июня 1990 г. и приняло широкий масштаб в 1991 г. при распаде СССР (ситуация, аналогичная ситуации в Чечне, Абхазии); были «экспроприированы» 21800 стволов огнестрельного оружия и даже танки; только благодаря новому командующему 14-й Армии генералу Лебедю удалось не только остановить хищения, но и вернуть значительную часть похищенного на склады; военным прокурором было начато расследование (См.: «Коммерсант», Москва, 21 июля 2001 г.) Промышленный потенциал региона позволяет самостоятельно производить практически все виды обычного оружия; продажа оружия составляет сейчас значительную статью доходов региона, на это обстоятельство ссылается и сам Суд (§ 161 Постановления).

В конце концов в фактических элементах, касающихся военных, политических или экономических аспектов, я не нашел ни одного имеющего юридическое значение факта, позволяющего установить ограниченное или продолжающееся вмешательство России в пользу Приднестровья, доказательств военной, политической или экономической зависимости ПМР от России.

В глубине души я даже сожалею о том, что не могу найти доказательств того, что называется «гуманитарной интервенцией», облагороженной формы военных интервенций прошлого.  Хочу быть абсолютно честным по поводу ответственности России в этом смысле: я уверен, что она ответственна за то, что в 1992 г. не выступила более энергично, чтобы защитить мирное население и избежать более 850 жертв (в т.ч. прибегая к сдерживанию молдавских властей политическими и дипломатическими средствами от военно-карательной экспедиции против собственного населения). Там, где другие державы не колеблясь выбросили бы флаг гуманитарной интервенции с целью установления «нового военного гуманизма» (См.: Chomsky N. The New Military Humanism. Lessons from Kossovo. L. 1999), российские власти того времени заняли выжидательную позицию, предоставив некоторым из своих солдат и офицеров (в большинстве уроженцев этих мест) возможность сделать свой моральный выбор – защищать или нет свои семьи.

Предлагаю ответить на встающий со всей очевидностью вопрос: несла ли Россия как субъект международного права реальную ответственность в ПМР, т.е. имела ли возможность нести бремя решения проблем и системного управления ситуацией, и в чем состояла эта ответственность? Чтобы облегчить ответ, предлагаю обратиться к Постановлению по делу «Ирландия против Соединенного Королевства»: «Несовместимая с Конвенцией практика состоит в накоплении имеющих систематический и повторяющийся характер нарушений, достаточно многочисленных и связанных между собой, чтобы не сводиться к изолированным инцидентам или к исключениям, к тому же нарушений, представляющих собой нечто целое или систему» (Irlande c. Royaume Uni, 18 janvier 1978, Srie A, no.25, §159). Только в случае, когда через индивидуальную ситуацию просматриваются систематические нарушения, можно говорить об объективной ответственности иностранного государства, таково мое прочтение процитированного постановления, тем более, что заявители не представили доказательств систематических нарушений подобного рода.

Другой постулат международного права, подтвержденный нашей юриспруденцией: экстратерриториальная ответственность какого-либо государства возникает в той мере, в какой его представители осуществляют властные полномочия над предполагаемыми жертвами нарушения или над их имуществом (Chypre c. Turquie, Comm. DH, DR 2, p.125, spc. p.150). Таково ли положение четырех (точнее – трех) заявителей за исключением краткого периода их ареста в 1992 г?

Помимо фактических обстоятельств следует учитывать и аспекты международно-правовой ответственности государства.

Здесь я опираюсь на документ первостепенной важности: Резолюцию 56/83, принятую 12 декабря 2001 г. Генеральной Ассамблеей ООН «Ответственность государств за международно-противоправные деяния», плод многолетней работы Комиссии по международному праву (КМП). Ссылаясь на труды КМП, §320 Постановления поднимает проблему ответственности государства за нарушение международно-правового обязательства, делая в §321 акцент на нарушении длящегося характера в свете статьи 14§2 Резолюции. Однако §13 этого же документа (Резолюции) устанавливает: «Никакое деяние государства не является нарушением международно-правового обязательства, если это обстоятельство не связывает данное государство во время совершения деяния».

Со всей очевидностью это положение подтверждает принцип ratione temporis нашей юриспруденции. Другими словами, прежде чем установить длящийся характер нарушения ( в нашем случае – арест и краткосрочное содержание под стражей заявителей) целесообразно решить, не исключается ли это нарушение из нашего рассмотрения по причине фактора времени, ratione temporis.

По поводу ratione temporis, одного из устоев юриспруденции Европейского Суда. Я серьезно опасаюсь, что этот принцип разлетится на мелкие кусочки при столкновении с определением «юрисдикции», даваемым настоящим Постановлением: «Суд полагает, что по причине этих фактов заявители находятся под юрисдикцией Российской Федерации в том смысле, который придается этому понятию статьей 1 Конвенции, хотя в то время, когда эти факты имели место, Конвенция еще не вступила в силу в отношении Российской Федерации» (§384).

Действительно, на момент, когда эти факты имели место (1992) ни Молдова, ни тем более Россия, не ратифицировавшие еще Конвенцию, не могут быть обвиненными в нарушении ими международных обязательств, которыми они еще не были связаны. Следовательно, ни статья 14 («Время, в течение которого длится нарушение международно-правового обязательства»), ни статья 15 («Нарушение, состоящее из составного деяния») упомянутой Резолюции ГА ООН не применяются вопреки утверждениям Суда в своем Постановлении (§321).

Напротив, другое положение выводов КМП полностью применимо, на мой взгляд, к анализу приписываемой России ответственности, ибо подтверждает гипотезу о форс-мажорных обстоятельствах: «Противоправность деяния государства, не соответствующего международно-правовому обязательству этого государства, исключается, если это деяние обусловлено форс-мажором, то есть появлением непреодолимой силы или непредвиденного события, не поддающихся контролю государства, которые сделали в данных обстоятельствах выполнение обязательства материально невозможным». (ст. 23, пункт 1). Зададимся вопросом: был ли апогей гражданской войны форс-мажорным обстоятельством в смысле процитированного положения ст.23, тем более, что одно государство-ответчик, а именно Российская Федерация, не спровоцировало изначально эту ситуацию по той простой причине, что еще не было субъектом международного права?

На мой взгляд, Суд не может сделать исключения из правила, подтвержденного мнением Комиссии в деле «Рибич против Австрии»: устанавливая ответственность государства-ответчика, Суд применяет положения Конвенции, основываясь на целях Конвенции в свете международного права. Комиссия помимо всего прочего установила: «Ответственность государства в смысле положений Конвенции, вызванная действиями всех его органов, агентов и чиновников, не обязательно выражается как «виновность» государства, будь то в моральном, юридическом или политическом смыслах» (Ribitsch c. Autriche, Comm.EDH, avis, 4 juillet 1994, Srie A, no.336, §110).

IV. Нарушение статьи 34 Конвенции

Что касается констатации нарушения статьи 34, приписываемого как Молдове, так и России, хотел бы лишь отметить, что я шокирован использованием украденного (или купленного, не имеет значения) документа – дипломатической ноты. Мне даже как-то неловко напоминать элементарный принцип любой судебной процедуры: полученные незаконным путем доказательства не принимаются к рассмотрению. Поощрять нарушение тайны дипломатической переписки – в нарушение Венской конвенции о дипломатических сношениях (18 апреля 1961 г.), особенно ее статьи 24, устанавливающей, что архивы и документы дипломатического представительства неприкосновенны в любое время и независимо от их местонахождения – путем благосклонного цитирования (§278) и принятия во внимание (§481) этого документа, не представляется мне достойным европейского судебного органа.
Практика конфиденциальности консультаций является обычной практикой в международных отношениях, она, в частности, закреплена и в российско-молдавском договоре 19 ноября 2001 г.: «Будучи глубоко заинтересованными в обеспечении мира и безопасности, Высокие Договаривающиеся Стороны будут регулярно проводить консультации по важным международным вопросам, а также по вопросам двусторонних отношений. Такие консультации и обмен мнениями будут охватывать <...> вопросы взаимодействия в рамках Организации по безопасности и сотрудничеству в Европе, Совета Европы и других европейских структур» (статья 3, пункт 1 Договора). К тому же, представляя Суду полученную незаконным путем дипломатическую ноту, заявители подпадали под действие положения о злоупотреблении правом на индивидуальную жалобу (статья 35§3 Конвенции) со всеми вытекающими последствиями. Увы, этого не произошло. «Мне было сказано, я должен быть отмщен» (в переводе И.С.Крылова: «Ты виноват уж тем, что хочется мне кушать!») О, бессмертный Лафонтен!

V. О применении статьи 41 Конвенции

Что касается сумм, присужденных заявителям, особенно первому заявителю, освобожденному в 2001 г., Суд, на мой взгляд, превзошел планку присуждаемых в случае нарушения статей 3 и 5 Конвенции сумм, даже по самым «ужасным» делам. Превысив эту планку в последнем постановлении по делу «Ассанидзе против Грузии», которому Суд великодушно присудил 150 000 евро «за все нарушения, которые он (заявитель) претерпел» - Суд пошел в данном деле еще дальше, возможно из-за длительности заключения. Пусть будет так. Я же оспариваю то, что постановив, что не было нарушения статьи 1 Протокола 1 к Конвенции, Суд счел необходимым упомянуть о материальном и моральном ущербе: «Суд не считает установленным материальный ущерб, но ему не кажется необоснованным думать (так в тексте – А.К.), что заявители претерпели потерю доходов и несомненно понесли расходы, непосредственно связанные с констатируемыми нарушениями» (§510). Этот аргумент представляется малоубедительным и даже, на мой взгляд, опасным для будущей юриспруденции, поскольку неосторожно открывает ящик Пандоры.

VI. Исполнимо ли Постановление?

Наконец, я отдаю себе отчет в объективной невозможности для второго государства-ответчика выполнить досконально Постановление Суда через голову суверенной Молдовы, в частности, положив конец тюремному заключения заявителя (я голосовал «за» по §22 резолютивной части, имея в виду все возможные демарши). Будет еще труднее принять меры общего характера, как того требует Комитет Министров Совета Европы. Призываю подумать над положением постановления по делу «Дрозд и Янусек»: «Конвенция не принуждает Договаривающиеся Стороны навязывать свои правила третьим государствам или территориям...» (Drozd et Janousek c.France et Espagne, no.12747/87, 26 juin 1992, Srie A, no.240, §110). Переводя это положение на язык международного права можно заключить, что ни Конвенция, ни другие документы не обязывают государства участников прибегать к контр-мерам для того, чтобы положить конец тюремному заключению иностранного гражданина в иностранном государстве: Декларация Объединенных Наций о недопустимости интервенции и вмешательстве во внутренние дела государства (Резолюция 26/113 от 9 декабря 1981 г.) еще остается в силе. Разве что по прочтении нашего Постановления кто-то поздравит себя с появлением в центре «старой Европы» нового кондоминиума, подобного Новым Гибридам. Однако сомневаюсь, что следует поздравлять себя с этим открытием...

Примечание: На сайте опубликована полная версия статьи