Поделиться
В июле нынешнего года по инициативе Федеральной антимонопольной службы были внесены изменения в 178-ю статью УК РФ, предусматривающую не только штрафы и дисквалификацию, но и лишение свободы за действия, ограничивающие конкуренцию. Результаты этих изменений, которые вступают в силу в конце октября, и для широкого круга потребителей и для экономики в целом трудно предугадать. Сможет ли ужесточение санкций, например, привести к снижению цен, чего так добивается ФАС? Об этом в своей статье, написанной специально для нашей газеты, и размышляют ее авторы.
До сих пор в России на нарушителей антимонопольного законодательства возлагались почти исключительно административные санкции. Введение в 2007 году системы оборотных штрафов существенно увеличило их размер: штраф в размере до 15 процентов от оборота продавца на том рынке, где он уличен в сговоре, делает цену вопроса совершенно иной. ФАС не только имеет право штрафовать, но и активно этим пользуется.
В этой связи возникают вопросы: зачем на фоне объективного роста штрафов вводится дополнительный тип ответственности? Какие проблемы позволит решить именно уголовное преследование? Какие возможны негативные побочные эффекты и можно ли их минимизировать?
Если считать, что применение антимонопольных норм идеально и в системе наказания исключены т.н. ошибки первого рода, когда невиновные признаются виновными, то возможность индивидуальной ответственности, в том числе уголовной, выглядит приемлемой. Однако вероятность ошибок при квалификации нарушений не исключена в принципе. И чем сложнее действие, которое признается незаконным, чем менее очевидны доказательства участия в нем компании или менеджера (в т.ч. в силу размытых стандартов таких доказательств), тем выше вероятность ошибок.
Посмотрим с этой точки зрения на описание нелегальных действий по 178-й статье УК. Прежде всего это сговор, ограничивающий конкуренцию соглашения. Как совершенно верно указал руководитель ФАС Игорь Артемьев в недавнем интервью телеканалу "Вести", во всем мире факт сговора доказывается с помощью оперативно-разыскных действий. Их результаты, в частности записи переговоров менеджеров компаний, представляют суду. Стоит заметить, что полномочия ФАС самостоятельно и независимо получать такую информацию ограничены.
Еще более проблематичными выглядят перспективы установления факта остальных нарушений, охваченных 178-й ст., но уже не только в силу объективных издержек сбора доказательств, но и из-за гораздо меньшей определенности стандартов легального поведения.
Первое из них - согласованные действия. Законодательство РФ к таковым относит действия участников рынка, которые заранее известны каждому из них и соответствуют их интересам (приносят выгоду), а также вызваны действиями других участников, а не обстоятельствами, в равной мере влияющими на всех. При этом квалификация согласованных действий в отличие от сговора не предполагает доказательства того, что продавцы договорились. Не зря экономисты называют такой сговор "молчаливым" в том смысле, что сознательной договоренности как таковой могло и не быть. Вот почему факт согласованных действий сложно доказать. Но с точки зрения несправедливо обвиненных важно и то, что и факт их отсутствия доказать не менее сложно!
Фактически участник рынка должен убедить антимонопольный орган или суд в том, что, назначая цену и определяя другие условия договора, он не принимал во внимание условия, которые предлагают его конкуренты. Такой стандарт легальных действий выглядит чрезмерно жестким. Не случайно в мировой практике квалификация согласованных действий как незаконных представляет собой спорный вопрос. В США, в частности, незаконен только явный сговор-соглашение, в то время как в России согласованные действия, теперь четко отделенные от сговора на уровне формулировок закона, входят в перечень нарушений. Применение уголовных - как, впрочем, и любых других санкций - за подобные нарушения с высокой вероятностью могут привести к наказанию невиновных.
Другим типом практики, преследуемой в соответствии со ст. 178 УК, является злоупотребление доминирующим положением в форме установления монопольно высокой или низкой цены, необоснованного отказа или уклонения от заключения договора, или ограничения доступа на рынок. И в этом случае стандарты доказательства нарушений не выглядят очевидными и поддающимися соблюдению и контролю с разумными издержками. Несмотря на то что обвинение в монопольно высокой цене довольно часто применяется в российской практике, простого и понятного критерия отделения "нормальной" цены от "монопольно высокой" нет не только в России, но и нигде в мире.
Использование более адекватного критерия монопольной цены - превышения над уровнем, который сложился бы в условиях конкуренции, - очевидно затруднительно для судов (особенно с указанными в Законе "О защите конкуренции" признаками сопоставимости рынков). А простой критерий - превышение цены над необходимыми издержками и прибылью - неприемлем с точки зрения воздействия на стимулы продавцов. Запрещая "слишком высокую" прибыль, мы в конечном итоге рискуем запретить конкуренцию как таковую.
Что касается ограничений доступа на рынок, то не забудем: очень часто одни и те же действия одновременно и ограничивают конкурентов, и улучшают положение покупателей. Во многих случаях такое ограничение является способом предотвратить продажи некачественной продукции. В мировой практике подобные действия признаются нелегальными только после сопоставления ущерба для конкуренции и тех выигрышей, которые получают покупатели. Признается, что необходимо анализировать каждый конкретный случай, причем и здесь ошибки в обе стороны возможны. А издержки ошибки при системе уголовных санкций (в отличие от административных) намного выше.
Стоит отметить, что антимонопольная политика в США использует тюремное заключение как форму санкций практически только против участников ценовых сговоров. Возникает вопрос: если в стране с более чем вековым опытом такого рода разбирательств, сбора и предоставления доказательств, с гарантиями состязательности в судебном процессе государство не рискует применять уголовные санкции в ряде случаев, есть ли у России основания "бежать впереди паровоза"?
Описание нелегальной практики в Законе "О защите конкуренции" местами далеко от идеала. Сама формулировка статей может создать основания для неправильной квалификации. В судебной практике не сложились четкие общезначимые стандарты доказательств. Многие возможности современных методов экономического анализа не применяются. Это объяснимо: крупные антимонопольные дела с высокими санкциями за нарушение закона рассматриваются в России всего два года.
Дополнительные проблемы создают различия между стандартами сбора и представления доказательств в рамках административных и уголовных дел. При всем несовершенстве российской судебной практики применение ряда проблемных статей Закона "О защите конкуренции" анализируется Высшим арбитражным судом, и на основе этого анализа формулируются рекомендации, квази-прецеденты, значение которых в будущем при рассмотрении сложных дел не может быть преувеличено. В отличие от административной процедура уголовного процесса куда большую роль придает судье, не обязывая его опираться на решения какой бы то ни было инстанции, что еще повышает вероятность ошибок.
Часто приходится слышать: "Отсутствие доказательной базы компенсируется гласностью антимонопольных процессов, их обсуждением и в среде экспертов, и в среде политиков. Ну и что, что приговор вынесен без доказательств, удовлетворяющих высоким требованиям экономистов? Чаще всего мы же уверены, что цены действительно завышены, что препятствия для входа на рынок действительно создавались?"
Оправдание неудовлетворительных стандартов "революционной необходимостью" не новы ни в России, ни в мире. Однако уход от вопроса об экономических эффектах подобной практики (не говоря уже об отношении к системе права в целом) напоминает пословицу "лес рубят - щепки летят", что может просто означать допустимость перевода леса в щепу... Такая аргументация, возведенная в принцип, создает условия для ухудшения качества институтов. Между тем давно известно: качество институтов оказывает значительное влияние на экономическое развитие и в конечном счете на уровень жизни населения.
Безусловно, криминальные санкции предоставляют ФАС действенный инструмент. Однако его применение в текущих условиях сопряжено со слишком значительными отрицательными побочными эффектами. Один из компромиссных вариантов - ограничение сферы применения санкций наиболее опасной практикой ценового сговора при обязательном условии совершенствования стандартов доказательств и описания нелегальной практики в законе. В противном случае уголовная ответственность лишь увеличит судебные издержки, а то, что лягут они в конечном итоге на плечи потребителей, догадаться несложно...