Остается чуть более двух месяцев до вступления в силу Федерального закона от 30.06.2006 г. N 90-ФЗ, внесшего многочисленные поправки в Трудовой кодекс РФ.
Изменения коснулись норм, регулирующих порядок заключения и расторжения трудового договора, режим труда и оплату труда, особенности определения расчетного периода для оплаты ежегодных отпусков и т.д.
Остановимся на рассмотрении лишь одной статьи - статьи 126 "Замена ежегодного оплачиваемого отпуска денежной компенсацией".
Согласно ст. 126 ТК РФ часть отпуска, превышающая 28 календарных дней, по письменному заявлению работника может быть заменена денежной компенсацией. Такая замена не допускается беременным женщинам и работникам в возрасте до восемнадцати лет, а также работникам, занятым на тяжелых работах и работах с вредными и (или) опасными условиями труда.
Несмотря на то что в названии статьи речь идет о замене ежегодного оплачиваемого отпуска денежной компенсацией, непосредственно в ее тексте говорится о замене части отпуска. Поэтому с момента вступления в силу Трудового кодекса РФ нормы данной статьи не давали однозначного ответа на вопрос о возможности замены части ежегодного отпуска или отпуска, накопленного за ряд лет, денежной компенсацией.
Принимая во внимание неоднозначность ст. 126 ТК РФ, Минтруд России в письме от 25.04.2002 г. N 966-10 изложил два мнения по поводу применения положений указанной статьи.
С одной точки зрения, выплата денежной компенсации возможна за все дни неиспользованных отпусков. Не всегда работнику удается ежегодно использовать отпуск, поэтому при соединении нескольких отпусков (в частности, за прошлые года) компенсация может выплачиваться за все количество дней, превышающих основной отпуск продолжительностью 28 календарных дней.
Другая точка зрения предполагает, что замене денежной компенсацией подлежит только та часть каждого из неиспользованных отпусков, которая превышает 28 календарных дней.
Поэтому Минтруд России в отсутствие практики применения Трудового кодекса РФ, а также судебной практики по данному вопросу отдал решение этого вопроса на откуп работодателю - по соглашению сторон. При этом указав, что замена отпуска денежной компенсацией является правом, а не обязанностью работодателя.
Зачастую на практике отпуска, не использованные в прошлые годы, объединяются, и часть отпуска, превышающая 28 календарных дней, заменяется денежной компенсацией. Но нередко у работника могли быть не использованы отпуска за три, четыре, пять и т.д. лет. Вправе ли организация учесть выплату компенсации расходом в целях налогообложения прибыли?
Пунктом 8 статьи 255 НК РФ денежные компенсации за неиспользованный отпуск в соответствии с трудовым законодательством РФ отнесены к расходам на оплату труда. Вместе с тем в статье 124 ТК РФ установлен запрет на непредставление ежегодного оплачиваемого отпуска в течение двух лет подряд. На основании этого налоговые органы делают вывод о возможности признания расходом для целей налогообложения прибыли денежной компенсации, выплаченной как замена части не использованного работником в течение 2 лет отпуска, превышающей 28 календарных дней. Такая позиция изложена, в частности, в письме УФНС по г. Москве от 16.08.2005 N 20-08/58249.
Однако Минфин России в письме от 16.01.2006 N 03-03-04/1/24 сделал следующий вывод: "если работодатель и работники достигли соглашения осуществлять выплату денежной компенсации за все дни неиспользованных отпусков, считаем, что в этом случае соединяются неиспользованные отпуска, в том числе за те периоды, когда действовал Кодекс законов о труде Российской Федерации, не позволявший осуществлять такую компенсацию, кроме как при увольнении сотрудника". Аналогичный вывод сделан и в письме Минфина России от 21.06.2006 N 03-03-04/4/110.
По-прежнему спорным остается вопрос исчисления единого социального налога с сумм денежных компенсаций за дни неиспользованных отпусков. Поводом для спора является тот факт, что и Минфин России, и налоговые органы считают перечень приведенных в подп. 2 п. 1 ст. 238 НК РФ компенсационных выплат закрытым. А в этом перечне указаны только компенсации за неиспользованный отпуск при увольнении работника. На основании этого Минфин России в своих письмах настаивает на обложении единым социальным налогом в общеустановленном порядке денежной компенсации за неиспользованный отпуск, не связанной с увольнением работника (письма от 01.09.2005 N 03-05-02-04/166, 01.06.2006 N 03-03-04/3/10 и др.).
Однако суды не поддерживают позицию налоговых органов.
Согласно подп. 2 п. 1 ст. 238 НК РФ от обложения единым социальным налогом освобождаются все виды установленных законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат, связанных с выполнением физическим лицом трудовых обязанностей в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации. Такая компенсация предусмотрена и ст. 126 ТК РФ, которая разрешает работодателю по заявлению работника заменять денежной компенсацией часть отпуска, превышающую 28 календарных дней. Компенсация связана с выполнением работником трудовых обязанностей (ст. 15 и 126 ТК РФ) и не подлежит обложению ЕСН.
Суды, вынося решение, неоднократно приходили к выводу, что в отношении денежной компенсации, выплачиваемой на основании ст. 126 ТК РФ, соблюдены все требования, установленные статьей 238 НК РФ, а следовательно, данные суммы не подлежат налогообложению ЕСН. Именно такие решения приняли ФАС Московского округа в постановлении от 25.12.2003 N КА-А40/10704-03, ФАС Восточно-Сибирского округа в постановлении от 30.09.2005 N А58-1559/05-Ф02-4775/05-С1, ФАС Северо-Западного округа в постановлениях от 04.02.2005 N А26-8327/04-21 и 29.08.2005 N А05-17293/04-18.
Как было уже указано, статья 126 ТК РФ претерпела изменения: Федеральным законом N 90-ФЗ утверждена ее новая редакция.
С момента вступления в силу Федерального закона N 90-ФЗ только часть ежегодного оплачиваемого отпуска, превышающая 28 календарных дней, по письменному заявлению работника может быть заменена денежной компенсацией.
При суммировании ежегодных оплачиваемых отпусков или перенесении ежегодного оплачиваемого отпуска на следующий рабочий год денежной компенсацией могут быть заменены часть каждого ежегодного оплачиваемого отпуска, превышающая 28 календарных дней, или любое количество дней из этой части.
Таким образом, существовавшее на протяжении ряда лет двоечтение статьи 126 ТК РФ законодателем устранено. Но работодатель еще вправе воспользоваться ее действующей в настоящее время редакцией и произвести расчет денежной компенсации работнику исходя из общего количества дней "накопленных" отпусков, превышающих основной отпуск продолжительностью 28 календарных дней.