Одни из самых важных и принципиальных изменений в ГК РФ планируются в ст. 10 "Пределы осуществления гражданских прав". При этом предлагается указать, что злоупотребление правом может выражаться в совершении действий в "обход закона".
Думается, что внедрение в ГК РФ понятия "обход закона" было бы глубоко ошибочным шагом. Эти два смутные и никому не понятные слова способны перечеркнуть многие достижения российского гражданского права за последние 20 лет.
Теория "обхода закона" уходит корнями в источники древнего Римского права, где считалось, что поступает против закона тот, кто совершает запрещенное законом; поступает в "обход закона" тот, кто, сохраняя слова закона, "обходит" его смысл. Согласно известному древнеримскому юристу Ульпиану, "Обход закона присутствует, когда делается то, чего закон не желает, но и не запрещает; и как сказанное слово отличается от мысли, так обход закона отличается от того, что противозаконно".
С точки зрения современной юридической техники данные воззрения следует расценивать как не юридические, а скорее публицистическо-обыденные.
Тем не менее разработчики ГК РФ в XXI в., в тот исторический период развития России, когда она нуждается в модернизации не только экономики, но и права, решили обратиться именно к опыту древнего права. В итоге они предложили обществу и бизнесу зафиксировать в ГК РФ парадоксальный и непонятный для людей, от права далеких, правовой институт "обхода закона". Смысл такого института состоит в предоставлении судам возможности объявлять недействительными те законные по форме сделки и действия, которые, по мнению суда, приводят к не соответствующим закону результатам ввиду нарушения ими некоей цели (смысла, интереса) закона.
При этом разработки ГК РФ не механистичным образом связали понятия "обход закона" с понятием "злоупотребление правом", а объединили их "креативно", расширив значение понятия "злоупотребление правом" и придав ему новый смысл. Теперь в предлагаемой ст. 10 злоупотребление правом предстает не только в виде традиционной реализации права с целью специально навредить другому и не только в виде использования права таким чрезмерным образом, что права других нарушаются, но и в виде "обхода закона", т.е. в виде действий, которыми хотя лицо и реализует свое основанное на законе право, но которые не отвечают цели (смыслу, интересу) такого закона. Было бы ошибкой полагать, что, по замыслу разработчиков, новой редакции ст. 10 ГК РФ "обход закона" будет иметь место именно при наличии традиционного и в целом понятного всем злоупотребления правом, которое дополнительно должно не отвечать цели (смыслу, интересу) закона. Нет, по такому замыслу если любое законное действие не отвечает цели (смыслу, интересу) закона, то уже одного этого достаточно для его квалификации как "обхода закона".
Иными словами, новая редакция ст. 10 ГК РФ запрещает использование права во зло не только другим конкретным частным субъектам или же во зло не только некоему кругу лиц, но и во зло самому закону, в "подрыв" его цели, смысла, интереса. Теперь благодаря попытке внедрения понятия "обход закона" в ГК РФ следует отличать цели и интересы конкретных частных субъектов или же некоего круга лиц (достаточно узкого или же крайне неопределенного) от целей и интересов соответствующих законов.
Важно также отметить, что хотя отождествлять публичные интересы и цели и интересы соответствующих законов в большинстве случаев возможно, однако ставить между ними знак равенства все же нельзя: не исключены случаи, когда публичный интерес может разойтись с целью и интересом какого-то закона, при помощи которого государство может стремиться решить свои собственные задачи. При этом государство может открыто говорить о том, что эти задачи имеют приоритет над публичным интересом либо может замаскировать свои устремления соответствующей риторикой, указывая на то, что его действия как раз и продиктованы заботой о публичном интересе, хотя на самом деле это может быть и не так. В истории России последнее случалось очень часто.
Но что такое цель, смысл и интерес закона? Ответить на этот вопрос можно исключительно казуистически, причем содержание ответа, само собой разумеется, будет во многом определяться целями и интересом конкретного правоприменителя, что создает для стабильности правового оборота серьезные риски. Разве может понравиться нормальному бизнесмену идея, что заключенную им законную сделку суд может объявить неправомерной именно потому, что вдруг установит в законе какой-то новый смысл? А наши суды, как известно, способны на многое.
Учитывая не самую радужную ситуацию в современной судебной системе России, можно утверждать, что чем больше в российском гражданском праве распространено понятие "обход закона" как подвид злоупотребления правом, тем легче российским судам будет злоупотреблять своими правами в отношении бизнеса, а также простых граждан.
Разработчики ГК объясняют свою инициативу стремлением пресекать недобросовестность и маскировку обмана.
Нет никаких сомнений в том, что в России, где еще присутствует правовой нигилизм, традиции взаимного недоверия (особенно между социумом и государством и прежде всего между бизнесом и государством) весьма сильны. Поэтому наивно отрицать распространение в современном российском правовом обороте обмана в различных формах, стремления замаскировать нарушения закона, "схитрить". Нет никаких сомнений, что такие явления распространены и в иных государствах. Но в таких вопросах важнее смотреть вперед, а не назад.
Вообще говоря, с исторической точки зрения понятие "обход закона" возникло в "юной", "незрелой" правовой системе, а его широкое использование - скорее "детская болезнь" права, признак нежелания признавать и быстро исправлять неточности, "лазейки" в законах.
С социологической точки зрения, используя такой особый инструмент, органы власти лишний раз демонстрировали бы обществу свое недоверие и "консервировали" бы традицию взаимного недоверия на будущее. Использование понятия "обход закона" было бы стратегической ошибкой со стороны российского нашего государства: для него было бы оптимально продемонстрировать обществу именно доверие. Кроме того, это был бы чистой воды эксперимент над ГК РФ и обществом, причем эксперимент безответственный.