Если в России законодательство о государственно-частном партнерстве только обсуждается, в Германии оно работает в полную силу. О том, как это законодательство создавалось и развивалось, "РБГ" рассказал научный сотрудник кафедры публичного права, сравнительного правоведения и русского права Университета им. Гумбольта в Берлине Илья Левин.
- Что стало отправной точкой для создания ГЧП в Германии?
- В современном мире наблюдается переход от государства-командира, использующего инструменты принуждения, к государству-партнеру, работающему вместе с частным сектором. Обусловленное прежде всего научно-техническим прогрессом и кризисом государственных финансов развитие требует создания и кодификации новых современных инструментов государственной деятельности, к которым и относится реализация инфраструктурных проектов на основе ГЧП. Отправной точкой этого процесса в ФРГ принято считать 1998 г., когда к власти пришло новое правительство Г. Шредера. Основной целью реформы государственного аппарата была так называемая "активация гражданина", т.е. стимулирование участия граждан в процессе достижения общественного блага. Государство, с одной стороны, отказывалось от позиции монополиста в ряде социально-экономических сегментов, тем самым открывая их для частного сектора. С другой стороны, в результате административной реформы органы исполнительной власти перешли к модели "стройного государственного аппарата", который должен был, отойдя от старой логики приказов и принуждения, взять на себя функции предоставления адекватной правовой инфраструктуры, осуществления функций контроля и надзора, а также при необходимости взять на себя обязанности по поставке социальных благ.
- Как поддерживает институт ГЧП государство?
- Важным элементом концепции реформирования государственного аппарата стала законодательная поддержка института ГЧП. Процесс кодификации при этом можно разделить на подготовительный этап и этап принятия необходимых нормативно-правовых актов.
В ФРГ при подготовке кодификации ГЧП было подробно изучено действующее законодательство, а также существующие формы взаимодействия между государством и частными лицами. При министерстве внутренних дел была создана специальная комиссия, которая должна была разработать проект нового закона. К ее работе были привлечены видные правоведы, которые очертили основные направления будущей правотворческой деятельности: необходимость законодательного регулирования, определение ГЧП и местоположение нового закона в системе правовых норм.
Рассматривая первый шаг реформы, т.е. решение о принятии нормативно-правовых актов, следует особенно выделить два аспекта. Во-первых, закон является сигналом поддержки концепции ГЧП и в этом качестве благотворно влияет на инвестиционный климат. Во-вторых, кодификация ГЧП позволила бы показать инвесторам определенный идеальный тип партнерства, ориентируясь на который они могли бы взаимодействовать с государством.
Анализируя необходимость законодательного регулирования ГЧП, не стоит также забывать о разграничительной функции права. Опираясь на положения закона, государство смогло бы сохранить контроль не только над проектами, в которых оно является мажоритарием, но и в тех, в которых большую часть средств предоставляет частный инвестор, который, в свою очередь, пользуясь преимуществом в капитале, стремится диктовать свои правила игры. Сохранение государственного контроля является неотъемлемым условием успеха партнерства, которое прежде всего направлено на достижение общественного блага.
- Есть ли законодательное толкование института ГЧП в ФРГ?
- Это одна из основных проблем при разработке соответствующих нормативно-правовых актов. Несмотря на относительно долгую историю института ГЧП (первые партнерства появились 30 лет назад), в науке до сих пор отсутствует единое толкование феномена. Бесспорно, законодатель вправе использовать одно из существующих понятий и закрепить его в нормативной среде. Однако у такого подхода есть и существенные недостатки. Во-первых, любая новая модель партнерства, которая не попадает под действующее определение, не может быть реализована до тех пор, пока не будет изменено законодательство. Иными словами, между инвесторами и законодателем начинается своеобразный бесконечный матч по настольному теннису, который в конечном итоге будет лишь замедлять реализацию новых, столь необходимых обществу инфраструктурных проектов. Во-вторых, в случае использования широкой дефиниции возникают сомнения относительно пригодности такого определения. Начинается, другими словами, смешение различных институтов. Правоприменитель не в состоянии адекватно квалифицировать проект; инвесторам не хватает правовой определенности, что влечет отток капитала и ухудшение инвестиционного климата. В итоге в ФРГ был избран компромиссный путь. С одной стороны, было принято решение о включении законодательного определения в соответствующие нормативно-правовые акты, например в Федеральный закон "Об ускорении ГЧП" или Земельный закон земли Шлезвиг-Гольштейн. С другой стороны, парламент ограничился лишь общим описанием ГЧП, т.е. в толкование включены участие государственных и частных партнеров, а также идентичность их целей.
- А закон о ГЧП приняли?
- Споры на эту тему до сих пор не утихают в научной среде ФРГ. Кодификация различных моделей ГЧП в рамках общих административных процедур позволила бы "разгрузить" секторальные законы, позволив им сконцентрироваться на регулировании отраслевых вопросов. Такое двухуровневое законодательство ввиду своей прозрачности облегчило бы генерацию новых проектов. Кроме того, государство и инвестор вправе при заключении конкретного соглашения, опираясь на диспозитивность норм, изменить условия договора с учетом индивидуальных особенностей проекта.
Однако, рассматривая кодификацию в рамках общей части административного права, стоит учитывать, что закрепленная в Федеральном законе "Об административных процедурах" (Verwaltungsverfahrengesetz) система прежде всего концептуально ориентирована на случаи принуждения гражданина; элементы кооперации кодифицированы лишь фрагментарно. Институт партнерства требует добровольного участия частного сектора. Внедрение соответствующих положений в право административных процедур потребовало бы не только внесения существенных изменений в действующий закон, но и повлекло бы за собой глубокие структурные изменения в отлаженно работающем правовом комплексе. Последствия такого вмешательства были бы абсолютно непредсказуемыми. Помимо этого стоит учитывать изменение роли государства при использовании механизмов ГЧП. Органы государственной власти, становясь потребителями услуг, превращаются в партнера частного бизнеса, встают с ним на один уровень. Процедуры принуждения в таких отношениях не работают.
Разработка проекта федерального закона была поручена специально созданной парламентской группе, в состав которой вошли 40 парламентариев и 60 представителей частного бизнеса. В законе был выбран секторальный подход, согласно которому был внесен ряд изменений в действующее законодательство. Новый Закон "Об ускорении ГЧП" вносил изменения в ряд нормативно-правовых актов и должен был содействовать более широкому использованию механизмов ГЧП. Главной заслугой закона считается введение положений о "конкурсном диалоге". Заимствованная из европейского права процедура допускает совместную разработку "оптимального" решения сторонами диалога при организации государственных закупок на проектах, требующих инновативных решений.
Параллельно с этим в Бюджетном кодексе были кодифицированы критерии экономической эффективности инвестиций, к числу которых были отнесены риски на протяжении всего жизненного цикла проекта. Закон допускает также использование арендных схем в отношении объектов государственной собственности - основной элемент известной в Великобритании модели PFI.
Кроме того, законодатель кодифицировал концессии в области дорожного строительства. Регулирование в области дорожного строительства было мотивировано необходимостью привлечения инвестиций в дорожное строительства на территории бывшей ГДР. Предметом концессии могут быть мосты, туннели, а также многополосные дороги федерального значения. Выбор объекта объясняется чрезвычайной капиталоемкостью строительства таких сооружений и, соответственно, особенно острой необходимостью привлечения частных инвестиций через концессии. При этом законодатель допускает выбор природы концессионных сборов между публично-правовой или частно-правовой. Использование последней привлекательней для инвесторов, т.к. дает долгосрочную возможность ориентированного на спрос ценообразования.
С другой стороны, федеральный закон содержит механизмы борьбы с произволом инвесторов. Размер концессионного сбора должен быть согласован с органами государственной власти. В законе также содержатся методические рекомендации по расчету концессионной платы, а также предусмотрен временной период, в течение которого не может быть проведен пересчет концессионного сбора.
В целом законодателю удалось закрепить институт ГЧП в правовом поле с учетом интересов инвесторов, при этом сохраняя эффективные механизмы влияния на реализацию проекта.
Опыт ФРГ показывает всю важность принятия нормативно-правовых актов для развития института в рамках национальной экономики. Со времени вступления закона в силу только в сфере строительства было реализовано 140 проектов общей стоимостью около 4 миллиардов евро, в то время как до этого число ГЧП-проектов составляло 28. Тем самым принятие закона оказало позитивное действие на инвесторов. Обозначенная уже в названии закона цель ускорения ГЧП была полностью достигнута.