Валерия Григорьева-Таглина, научный сотрудник Института регионального законодательства Воронежской области
Понятие ГЧП широко употребляется в различных контекстах: экономическом, политическом, социологическом и правовом. И если первые три области предполагают определенную свободу толкования, то последняя, в силу специфики, должна иметь более строгие рамки. Согласимся, что было бы очень печально, если бы в Уголовном кодексе отсутствовали определения кражи, клеветы или иного преступления, а судьи только на основе своих "внутренних убеждений" выносили приговор.
Конечно, ГЧП не относится к предмету регулирования уголовного права, и не так, на первый взгляд, страшно отсутствие четкости правовой регламентации данной сферы. Но с другой стороны, размер Инвестфонда, средства которого идут на реализацию ГЧП-проектов, на 2010 год составил 977 млрд рублей. Довольно существенная сумма госбюджета. Так на какие же проекты эти средства выделяются? Прямого ответа закон не дает.
Термином ГЧП пытаются охватить сложившиеся в России реалии, у которых подчас есть свое название. Например, часто к ГЧП относят госзаказ или аренду госимущества. Но так ли это?
Избежать смешения понятий может помочь только наличие четких их определений.
К сожалению, федеральные законы не разъясняют, что такое ГЧП, формы и проекты ГЧП. Первым законом в этой сфере стал Федеральный закон "О концессионных соглашениях". Можно было ожидать, что он послужит импульсом для дальнейшего принятия законов в сфере ГЧП и для их систематизации. Однако этого не произошло. Упоминание слова "ГЧП" в федеральном законодательстве появилось в 2007 году: в Бюджетном кодексе и Федеральном законе "О Банке развития" использованы понятия "принципы ГЧП" и "условия ГЧП". Этими законами были определены Инвестиционный фонд и Внешэкономбанк как специальные федеральные инвестиционные институты, созданные государством для реализации проектов ГЧП. На этом процесс остановился.
В отличие от федерального уровня, на региональном идет активный процесс законотворчества. Если за период с 2006 по 2009 год было принято всего 14 законов, то только за 2010 год - 21. За 9 месяцев 2011 года было принято 8 законов о ГЧП, а на рассмотрении в законодательных органах сейчас находится более 10 законопроектов (в частности, в Воронежской, Новосибирской, Тамбовской, Оренбургской областях, в Москве). К сентябрю 2011 года приняты специальные законы о ГЧП уже в 41 субъекте РФ. Однако ни единообразия в понимании форм и сущности ГЧП, ни существенного роста количества самих проектов в регионах не наблюдается.
Противников федерального закона о ГЧП, на удивление, много. Приводятся различные доводы. Начиная с того, что создать такой закон очень сложно, да и потребуется много изменений в действующее законодательство внести (в сущности, отсылка к некомпетентности). Заканчивая тем, что регионы уже создали себе законы, работают по ним, а федеральный закон может войти в противоречие с ними. При этом о качестве и работоспособности этих законов не говорится. С правовой точки зрения эти причины малоуважительны. Одним из основных правил юридической техники является единство терминологии: одни и те же термины, используемые в текстах законов, должны иметь одно значение.
В отношении ГЧП в России это правило, похоже, не применяется. К ГЧП регионы относят различные явления, что в итоге приводит к "расплыванию" понятия. Например, в законе о ГЧП Ставропольского края к формам ГЧП отнесены государственные и муниципальные контракты; инвестиционная деятельность, в том числе в форме капитальных вложений; инвестиционные фонды, в том числе венчурные фонды; агентства инвестиций и развития; инновационная деятельность; лизинговая деятельность; концессионные соглашения; функционирование особых экономических зон; долевое участие в уставных (складочных) капиталах юридических лиц посредством предоставления им бюджетных инвестиций; организации со смешанной формой собственности; предоставление имущества, находящегося в государственной собственности Ставропольского края, в аренду, доверительное управление в соответствии с федеральным законодательством и законодательством Ставропольского края. Похожие "собирательные" описания форм ГЧП встречаются и в других региональных законах (в частности, Республики Алтай, Саратовской области, Томской области).
Исходя из всего вышесказанного, становится понятно, что специальное федеральное законодательство просто необходимо. Должно быть определено единообразие хотя бы основ ГЧП.
Полагаем, что ГЧП не должно сводиться к формам взаимодействия публичного и частных субъектов, предполагающим традиционный интерес частного субъекта - в прибыли (к ним относятся аренда, лизинг, доверительное управление, участие государства в уставных капиталах). ГЧП представляет собой качественно иное распределение рисков, а также вовлечение частного партнера в процесс реализации функций публичной власти, решения социально значимых задач, что расходится с традиционными целями частного бизнеса (получение прибыли).
И тогда содержание проектов ГЧП будет определяться не формой, а смыслом - общественной значимостью объекта и деятельности, являющихся предметом проекта. Форма вторична, первичны те риски и обязательства, которые берет на себя частный субъект. Поэтому содержание проектов ГЧП не должно сводиться к какому-либо из поименованных договоров в гражданском законодательстве, поскольку сущность ГЧП шире гражданско-правовых рамок (рыночных отношений). Для ГЧП первичен публичный интерес, интерес общества и государства, а значит, он должен защищаться и удовлетворяться с помощью публично-правовых инструментов.
К сожалению, такое понимание государственно-частного партнерства редко прослеживается как в законах, так и в высказываниях тех, кто искренне хочет построить ГЧП в России.