На протяжении последних нескольких лет налоговые органы активно используют свидетельские показания для предъявления претензий налого плательщикам. Руководители многих организаций уже сталкивались с вызовами на допрос в инспекцию. Многим это только предстоит. Основные правила допроса свидетелей весьма коротко изложены в статье 90 НК РФ. В связи с лаконичностью положений закона возникает много вопросов о порядке его применения. Например, когда руководитель организации может быть вызван на допрос в налоговый орган?
Основанием для вызова на допрос руководителя чаще всего является проведение в отношении возглавляемой им организации камеральной или выездной налоговой проверки. Помимо этого вызов на допрос может быть направлен и тогда, когда проводится налоговая проверка контр агента организации. НК РФ не ограничивает число допросов одного и того же лица в рамках одной налоговой проверки, таким образом, вопрос о количестве вызовов остается на усмотрении налогового органа.
Вызов на допрос может быть направлен лицу и после окончания налоговой проверки. Законные основания для такого вызова имеются, если руководитель (заместитель руководителя) налогового органа по итогам рассмотрения материалов налоговой проверки счел их недостаточными для вывода о том, совершил ли налогоплательщик правонарушение. В связи с чем для получения дополнительных доказательств на основании п. 6 ст. 101 НК РФ вынесено решение о проведении добавочных мероприятий налогового контроля. Во всех остальных случаях, когда в отношении организации или ее контрагента мероприятий налогового контроля не проводится, основания для вызова свидетеля у налогового органа отсутствуют.
Порядок вызова свидетеля в налоговый орган статья 90 НК РФ не регламентирует. Форма вызова свидетеля на допрос не определена и в ведомственных нормативных актах. Вместе с тем сложившаяся практика говорит о том, что вызов свидетеля на допрос производится путем вручения ему повестки или иного уведомления, в котором указано, куда и когда вызывается определенное лицо для дачи свидетельских показаний. О применении этого подхода свидетельствуют, в частности, постановления ФАС ЗСО от 5 мая 2010 г. по делу N А70-8124/2009 и ФАС МО от 1 сентября 2008 г. N КА-А40/7894-08. Таким образом, явиться на допрос необходимо только в случае надлежащего уведомления о вызове, которое считается состоявшимся после вручения повестки или иного документа аналогичного содержания.
НК РФ не предусматривает возможность принудительного привода свидетеля в налоговый орган для дачи показаний. При этом неявка или уклонение от явки на допрос без уважительных причин образуют состав налогового правонарушения, предусмотренного статьей 128 НК РФ. За игнорирование повестки положен штраф в размере 1000 рублей. В отсутствие доказательств вручения повестки лицо не может быть привлечено к ответственности за неявку или уклонение от явки на допрос, поскольку невозможно подтвердить, что оно было осведомлено о вызове.
Проводить допрос свидетеля уполномочены должностные лица налогового органа. В то же время при проведении выездной налоговой проверки в состав проверяющих могут быть включены сотрудники органов внутренних дел. Такая возможность установлена пунктами 2, 4, 8, 9 Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении налоговых проверок, утвержденной совместным Приказом МВД России и МНС России от 22 января 2004 г. N 76/АС-3-06/37. Сотрудник органов внутренних дел, включенный в состав проверяющих, должен быть указан в решении инспекции о проведении проверки. При соблюдении этого порядка сотрудники полиции вправе проводить допросы свидетелей в рамках налоговой проверки. Это зафиксировано и в судебной практике (постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2010 г. N 09АП-2709/2010-АК, от 22 марта 2010 г. N 09АП-3290/2010-АК). В отличие от выездных налоговых проверок камеральные проверки должны проводиться только силами сотрудников инспекции.
Вопрос, мучающий многих: вправе ли руководитель организации отказаться от дачи свидетельских показаний? Пункт 3 ст. 90 НК РФ указывает на право лица отказаться от дачи показаний по основаниям, предусмотренным законодательством РФ. При этом положения законодательства, устанавливающие право на такой отказ, в НК РФ в отличие от других процессуальных законов (УПК РФ, ГПК РФ и КоАП РФ) не конкретизируются. В данной ситуации необходимо помнить о наличии нормы прямого действия, содержащейся в статье 51 Конституции, которая гласит, что никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом.
Возникает ли у руководителя организации возможность свидетельствовать против себя при его допросе в качестве свидетеля в рамках ст. 90 НК РФ? Исходя из положений НК РФ, к налоговой ответственности за неуплату или неполную уплату сумм налога привлекается организация, а не возглавляющее ее лицо. В то же время на основании ст. 199 НК РФ уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с организации, совершенное в крупном размере, образует состав уголовного преступления, ответственность за совершение которого несет руководитель организации. Так что имеется потенциальная возможность использования показаний руководителя против него самого.
Таким образом, отказ руководителя организации от дачи свидетельских показаний со ссылкой на Конституцию является правомерным, что исключает возможность взыскания с него штрафа по ст. 128 НК РФ. Чтобы исключить предъявление претензий со стороны налогового органа, отказ должен быть отражен в протоколе допроса. Если должностное лицо налогового органа отказывается произвести такую запись, это необходимо изложить в своих замечаниях на протокол.
Частью 1 ст. 48 Конституции каждому гарантировано право на получение квалифицированной юридической помощи. Руководствуясь данной нормой прямого действия, руководитель вправе прийти на допрос с адвокатом или иным лицом, приглашенным для оказания юридической помощи. Поскольку юридическая помощь будет оказываться не организации, а ее руководителю как физическому лицу, для подтверждения полномочий представителя потребуется доверенность в нотариальной форме. Отказ в допуске адвоката или иного представителя свидетеля к производству допроса необходимо отразить в протоколе допроса.
Напоследок ряд рекомендаций о содержании самих свидетельских показаний. Сообщать необходимо только о фактах объективной действительности, непосредственно воспринятых. Никаких умозаключений и оценочных суждений делать не нужно. Отвечать нужно на поставленный вопрос, не говоря больше, чем спрашивают. Ответы "не знаю" и "не помню" допустимы, особенно если они дополнены ссылками на те обстоятельства, что это не входило в круг ваших обязанностей или вы затрудняетесь вспомнить по происшествии длительного периода времени. После допроса прочтите протокол и в специальном разделе о замечаниях укажите все расхождения между данными ответами и тем, как они изложены в протоколе.