В 2012 году вступили в силу несколько законов, объединенные в так называемый Третий антимонопольный пакет. Эти законы существенным образом изменили ситуацию, связанную с противодействием такому негативному экономическому явлению, как антиконкурентные сговоры. О том, как работают эти законы, "РБГ" рассказал начальник управления ФАС России по борьбе с картелями Александр Кинёв.
- Александр Юрьевич, термин "картель", наконец, узаконили?
- Да, благодаря Третьему антимонопольному пакету в российском законодательстве появилось понятие картель. Раньше мы так или иначе оперировали этим термином, употребляли его и в своем кругу, и при общении с прессой, с предпринимателями. Однако этот термин не был официальным. Теперь и в Законе "О защите конкуренции", и в Уголовном кодексе РФ определено, что картель - это соглашение, которое приводит к негативным для экономики и потребителей последствиям. Причем это соглашение (сговор) между хозяйствующими субъектами - конкурентами, работающими на одном рынке (иногда такие соглашения еще называют горизонтальными, так как хозсубъекты, участвующие в сговоре, находятся на одном уровне в товаропроизводящей цепочке).
- О каких негативных последствиях идет речь?
- Картелем признается сговор, который приводит или может привести:
- первое - к установлению и поддержанию цен;
- второе - к разделу рынка (по территории, по составу покупателей, продавцов, по объему производимого товара или доле рынка и так далее);
- третье - к поддержанию цен на торгах, конкурсах, аукционах;
- четвертое - к созданию дефицита на рынке;
- пятое - к бойкоту того или иного участника рынка.
Третий антимонопольный пакет привнес еще один важный момент в законодательство - максимально разведены и дифференцированы понятия "соглашения" и "согласованные действия". Раньше они содержались в одной статье закона (11-я статья Закона "О защите конкуренции"), где шли через запятую. Периодически возникала путаница в применении этих понятий, подмена одного понятия другим, хотя в антимонопольном праве "соглашения" и "согласованные действия" - как бы странно это ни звучало - совершенно не взаимосвязанные вещи. Теперь антиконкурентные соглашения - это по-прежнему 11-я статья. А новая статья - 11.1 - посвящена согласованным действиям. Более того, чтобы устранить "крен" в сторону классификации тех или иных действий как согласованных, были введены новые, по сути ограничительные условия. В частности, теперь надо подтвердить, что один из участников согласованных действий заранее публично оглашал свои намерения о том, что он, например, хочет увеличить цену на свой товар. Также для согласованных действий введено правило de minimus. Теперь малый бизнес, компании средней руки не будут привлекаться к ответственности по этой статье. Участники согласованных действий должны иметь большую долю на рынке - по закону не менее 20 процентов. Разделение понятий "соглашения" и "согласованные действия" чрезвычайно важно с точки зрения понятийной чистоты и будет иметь огромное влияние на практику применения антимонопольного законодательства. Мы надеемся, что это также повлияет и на повышение качества работы антимонопольных органов, изменит отношение некоторых предпринимателей к нашей деятельности. До сегодняшнего дня мы иногда получали от предпринимательского сообщества обоснованные упреки. Например, компании, работающие на одном и том же рынке, под влиянием каких-либо объективных экономических причин увеличивали цены. А антимонопольные органы ошибочно трактовали это как согласованные действия, то есть как нарушение антимонопольного законодательства, Мы надеемся, что таких упреков станет меньше.
- Соответствующие поправки были внесены и в Уголовный кодекс РФ. Расскажите, какие?
- Мы обсуждали поправки в УК с бизнесом и получили его полную поддержку. Уголовная ответственность должна наступать только за картели как за самый опасный вид нарушения антимонопольного законодательства. Во многих странах участие в картеле приравнивается к мошенничеству и подобные преступления в соответствующих юрисдикциях (например, в Канаде) идут через запятую.
У России же статья 178 УК, предусматривающая уголовную ответственность за нарушение антимонопольного законодательства, была сформулирована таким образом, что участники антиконкурентных соглашений других видов, не таких опасных, как картели, например, вертикальных, также могли под нее попасть. Сегодня мы четко прописали в УК РФ, что уголовная ответственность может наступать только за картели - соглашения между конкурентами, которыми устанавливаются цены, делятся рынки и т.д. Все другие виды соглашений и согласованные действия исключены из УК, декриминализированы. В принципе, это укладывается в общую линию, направленную на либерализацию уголовного законодательства. Что касается соглашений с органами власти, то ответственность за это в УК РФ многократно прописана. По сути это коррупция, и для наказания деятелей, которые в ней замешаны, есть целая глава, посвященная должностным преступлениям. Дублирование здесь неуместно. В Третьем антимонопольном пакете есть еще несколько десятков изменений, которые касаются темы антиконкурентных соглашений, картелей...
- Можно сказать, что сегодня создана система противодействия антиконкурентным соглашениям?
- В течение последних трех лет тема картелей объявлялась руководством ФАС России как приоритетная. Действительно, можно сказать, что в этот период была в целом создана система противодействия антиконкурентным соглашениям, а принятие Третьего антимонопольного пакета промежуточный итог этой работы. Что включает в себя эта система? В первую очередь правовое обеспечение - законы и другие нормативные акты (всего более двадцати), регламентирующие процессы, связанные с противодействием картелям. Была проделана большая работа, связанная с методическим обеспечением этой деятельности - десятки семинаров, совещаний с участием бизнеса, судей, СМИ; сотни материалов по картелям. Создана специальная обучающая программа "Картельные соглашения" для студентов факультетов права. Приняты определенные организационные решения. Например, в каждом территориальным органе ФАС России есть специальный сотрудник, который отвечает за борьбу с картелями. В центральном аппарате антимонопольной службы и в структуре министерства внутренних дел (главное управление экономической безопасности и противодействия коррупции) созданы специальные подразделения, которые занимаются антикартельными темами.
- Что такое адвокатирование конкуренции?
- Это важнейшая составная часть нашей работы. Этим термином обозначается наша деятельность по разъяснению представителям власти, бизнесу, населению вопросов, например, о пользе справедливой конкуренции, свободных рыночных отношений.
- Появились ли новые инструменты по доказыванию картелей?
- К таким инструментам можно отнести внезапные проверки с использованием процедур осмотра. В ходе таких проверок мы осматриваем офисы тех организаций, которые, по нашим предположениям, являются участниками картеля, рабочие места, компьютеры тех лиц, которые подозреваются в нарушении антимонопольного законодательства. Все это делается под соответствующий протокол, с использованием видеозаписи, с привлечением понятых и очень похоже на процедуры, проводимые правоохранительными органами. Некоторые предприниматели сравнивают такие проверки с процедурами обыска.
- Амнистировать не пробовали?
- Инструмент освобождения от ответственности на основании "явки с повинной" используется нами регулярно. Соответствующая норма есть в законодательстве - и в Кодексе об административных правонарушениях, и в Уголовном кодексе. Если компания добровольно работает с ФАС России, отказалась от участия в картеле, она полностью освобождается от ответственности. И не платит никаких штрафов. Таких компаний становится все больше и больше. Конечно, чаще всего это происходит, когда мы уже заинтересовались тем или иным картелем и установили его участников, а компании, поняв, что антимонопольный орган за ними наблюдает, начинают вести с нами переговоры на предмет того, как можно снизить возможный штраф или вообще избежать его.
Тот предприниматель, который первым принесет нам соответствующее заявление, может быть полностью освобожден от ответственности. Вторая и третья повинившаяся компания полностью от штрафа освобождена не будет, но может рассчитывать на минимальный штраф.
- От чего зависит размер штрафа?
- Штраф зависит от годового оборота компании, от выручки за предыдущий год. Большинство штрафов, которые накладывает ФАС России, измеряется десятками миллионов и миллиардами рублей. Конечно, компаниям, которым грозят такие штрафы, приходится принимать серьезные решения, но все чаще здравый смысл торжествует. Многие фирмы в надежде получить иммунитет от дальнейшего преследования даже отказываются от оспаривания решений антимонопольных органов в суде.
- Использует ли ФАС России электронные доказательства?
- Да. Электронная переписка, данные с компьютеров, с электронных торговых площадок, из Интернета, из телерадиопередач, других электронных СМИ все чаще и чаще используются как доказательства в делах о нарушении антимонопольного законодательства. В этом же качестве, как и в правоохранительных органах, все чаще используются официальные объяснения физических лиц.
- Какими делами из вашей практики вы гордитесь?
- Важным достижением в практике ФАС России является рассмотрение крупных дел по антиконкурентным соглашениям, дел о национальных картелях, действующих в масштабах всей России, рассмотрение которых привело к тому, что поменялась ситуация в целых отраслях. К примеру, в химической промышленности. В прошлом году мы вынесли несколько решений против компаний, работающих на рынке производства хлора, кабельных пластикатов, жидкой каустической соды. В деле по хлору мы провели более десяти внезапных проверок, изучили электронную переписку менеджмента и руководства компаний. Одна из компаний пришла с повинной и предложила сотрудничать с антимонопольным органом. Как и по другим категориям дел, все наши решения по делам о картелях компании имеют право обжаловать и очень активно этим правом пользуются (статистика обжалования решений по картелям почти 100-процентная). Решение по хлору тоже пришлось защищать в суде. Хотя нам казалось, что доказательств существования картеля достаточно, две инстанции суда нас не поддержали. Но несколько недель назад произошло знаменательное событие: кассация приняла решение об отмене решений судов двух предыдущих инстанций и возврате дела на новое рассмотрение. Мы продолжаем надеяться на объективность суда, на то, что участники картеля понесут заслуженное наказание.
- Означают ли последние изменения в законодательстве, что картелям придет конец?
- Говорить об этом пока рано. Даже в тех странах, где антимонопольное законодательство существует и развивается десятки лет, с этим явлением не смогли справиться до конца. Картель - как карманная преступность. Можно сделать так, что карманников станет меньше, но крайне сложно сделать так, чтобы они исчезли навсегда. Это явление не вчера возникло и не завтра отомрет. Но мы сделаем все возможное, чтобы картелям жилось несладко. Кстати, в отношении соблюдения компаниями, работающими на российском рынке, антимонопольного законодательства мы наблюдаем безусловный прогресс. В прошлом году мы зафиксировали существенные позитивные изменения в отношении бизнеса к теме антиконкурентных соглашений, картелей. По крайней мере, во всех крупных компаниях созданы и действуют юридические подразделения или наняты юридические компании, которые консультируют менеджмент, руководство компаний по соблюдению антимонопольного законодательства. И это главное, ведь основная задача антимонопольных органов - не выдать максимальное количество предписаний и наложить как можно больше штрафов, а обеспечить соблюдение норм конкурентного права.