Как быть с НДС, исчисленным с полученного аванса под поставку определенного товара, если впоследствии обязательство по поставке данного товара будет прекращено в случаях, предусмотренных ГК РФ?
Александр Медведев: НДС, исчисленный с ранее полученного аванса, подлежит последующему налоговому вычету только в одном из трех случаев. Во-первых, после отгрузки соответствующих товаров (выполнения работ, оказания услуг) (п. 6 ст. 172 НК РФ), под которые и был получен аванс (п. 8 ст. 171 НК РФ). Во-вторых, после расторжения договора и возврата соответствующих сумм авансовых платежей (второй абзац п. 5 ст. 171 НК РФ). В-третьих, после изменения условий договора и возврата соответствующих сумм авансовых платежей (второй абзац п. 5 ст. 171 НК РФ). На то, что вычет НДС по ранее полученному авансу возможен только при отгрузке именно оплаченных этим авансом товаров, обращено внимание в постановлении ФАС Центрального округа от 13.09.2010 г. по делу N А14-11859-2008/358/34: помимо условия исчисления НДС с фактически полученных налогоплательщиком сумм предварительной оплаты товаров, обязательным условием для применения данного вида вычета является факт отгрузки соответствующих товаров, то есть именно тех товаров, в оплату которых поступили соответствующие суммы предварительной оплаты (п. 6 ст. 172 НК РФ).
Если же аванс возвращается и договор расторгается, то сумма НДС с аванса предъявляется к налоговому вычету в том же налоговом периоде (см. определения ВАС РФ от 29.10.2009 г. N 13905 и от 30.10.2008 г. N 13906/08, постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 08.07.2008 г. N Ф08-3789/2008 по делу N А53-21201/2007-С6-46, ФАС Центрального округа от 13.01.2009 г. по делу N А48-659/08-2). Если же договор не расторгается и (или) аванс не возвращается, но объекта налогообложения не возникает, то в главе 21 НК РФ отсутствуют нормы о корректировке налоговой базы в сторону уменьшения - именно такой вывод следует из буквального текста НК РФ (см. постановление ФАС Северо-Западного округа от 14.11.2002 г. по делу N А54-13871/02). Таким образом, проблемы с реализацией налогового вычета НДС по ранее полученному авансу возникают во всех предусмотренных ГК РФ случаях прекращения обязательств, отличных от расторжения или изменения условий договора, предусмотренных в п. 5 ст. 171 НК РФ, с обязательным возвратом аванса:
- при отступном (см., в частности, постановление ФАС Московского округа от 02.08.2005 г. по делу N КА-А40/5402-05);
- при новации (см., в частности, постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 20.04.2006 г. по делу N Ф04-2278/2006(21647-А03-27) и от 15.01.2007 г. по делу N Ф04-8667/2006(29778-А27-42), ФАС Северо-Западного округа от 16.10.2007 г. по делу А56-48068/2006 (определением ВАС РФ от 28.01.2008 г. N 15837/07 отказано в пересмотре в порядке надзора), ФАС Московского округа от 21.04.2011 г. N КА-А40/3418-10);
- при уступке права требования (см., в частности, постановление ФАС Поволжского округа от 16.10.2007 г. по делу N А65-17384/06);
- при передаче обязательств третьему лицу (см., в частности, постановление ФАС Северо-Западного округа от 12.02.2007 г. по делу N А05-13851/2005-33).
Несмотря на то что в большинстве указанных дел налогоплательщики и выиграли, суды все-таки констатировали отсутствие в главе 21 НК РФ норм, регламентирующих подобные случаи, при которых Минфин России считает вычеты НДС неправомерными (письма Минфина России от 25.04.2011 г. N 03-07-11/09 и от 29.08.2012 г. N 03-07-11/337, в которых речь идет о зачете аванса в счет штрафа или другого обязательства).
В договоре поставки продукции предусмотрена рассрочка платежа. Возникает ли в данном случае доход у продавца при квалификации данного условия в качестве коммерческого кредита?
Александр Медведев: Согласно ст. 823 ГК РФ договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит), при этом к коммерческому кредиту соответственно применяются правила главы 42 ГК РФ "Заем и кредит", если иное не предусмотрено правилами о договоре, из которого возникло соответствующее обязательство, и не противоречит существу такого обязательства. Существенным моментом в коммерческом кредите является то, что на него распространяются правила о займе, в частности, положения ст. 809 ГК РФ "проценты по договору займа": "Если иное не предусмотрено законом или договором займа, займодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке, определенных договором. При отсутствии в договоре условия о размере процентов их размер определяется существующей в месте жительства займодавца, а если займодавцем является юридическое лицо, в месте его нахождения ставкой банковского процента (ставкой рефинансирования) на день уплаты заемщиком суммы долга или его соответствующей части". Иными словами, отсутствие в договоре коммерческого кредита конкретных процентов означает, что они равны ставке рефинансирования. В абзацах 6 и 7 ст. 316 НК РФ установлен порядок налогового учета доходов при предоставлении товарного кредита. Этот порядок согласно письму УФНС по г. Москве от 27 декабря 2004 г. N 26-12/84667 должен применяться и к коммерческому кредиту.
Таким образом, если право собственности на товары сохраняется за поставщиком после их передачи покупателю до момента оплаты, то сумма процентов по коммерческому кредиту, начисленных за период от момента отгрузки до момента перехода права собственности на товары, учитывается в составе выручки от реализации. А проценты, начисленные по коммерческому кредиту с момента перехода права собственности на товары до момента полного расчета по обязательствам, включаются в состав внереализационных доходов. При применении метода начисления доходы в виде процентов по коммерческому кредиту признаются ежемесячно на последнее число текущего месяца (п. 6 ст. 271 НК РФ, абзац второй п. 4 ст. 328 НК РФ). Однако указание в договоре на рассрочку (отсрочку) платежа автоматически не приводит к возникновению коммерческого кредита (постановления ФАС Поволжского округа от 15 марта 2010 г. N А65-28147/2009, ФАС Уральского округа от 27 августа 2009 г. N Ф09-6245/09-С5 по делу N А60-868/2009-С2 и определение ВАС РФ от 25 февраля 2009 г. N 1511/09). Тем не менее во избежание переквалификации условий договора в договор коммерческого кредита с доначислением дохода по ставке рефинансирования рекомендуем сделать в договоре прямое указание на то, что к указанным отношениям сторон нормы ст. 823 ГК РФ о коммерческом кредите не применимы (при этом указанному условию может быть придана обратная сила согласно п. 2 ст. 425 ГК РФ).
Организация провела модернизацию полностью самортизированного основного средства - в каком порядке начислять амортизацию?
Александр Медведев: Согласно п. 2 ст. 257 НК РФ первоначальная стоимость основных средств изменяется в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, частичной ликвидации соответствующих объектов и по иным аналогичным основаниям. При этом в п. 1 ст. 258 НК РФ установлена следующая диспозиция:
- если после реконструкции, модернизации или технического перевооружения такого объекта увеличился срок его полезного использования, то увеличение срока полезного использования основных средств может быть осуществлено в пределах сроков, установленных для той амортизационной группы, в которую ранее было включено такое основное средство;
- если в результате реконструкции, модернизации или технического перевооружения объекта основных средств срок его полезного использования не увеличился, налогоплательщик при исчислении амортизации учитывает оставшийся срок полезного использования.
Вместе с тем глава 25 НК РФ прямо не регламентирует вопрос отнесения на расходы затрат в ситуации, когда срок полезного использования основного средства истек, но налогоплательщик тем не менее произвел его реконструкцию (модернизацию). Тем не менее исходя из сложившейся правоприменительной практики, в тех случаях, когда в результате реконструкции (модернизации) полностью самортизированного основного средства оно продолжает оставаться основным средством, то при определении суммы амортизации следует применять ту же норму, которая была установлена при введении в эксплуатацию этого основного средства. Такой подход следует и из сложившейся по данному вопросу судебной арбитражной практики (постановления ФАС Волго-Вятского округа от 17.02.2011 г. по делу N А29-6272/2007, ФАС Московского округа от 02.11.2011 г. по делу N А40-74739/08-127-372, от 28.09.2010 г. по делу N А40-163626/09-127-1322 и от 23.04.2012 г. по делу N А40-24244/11-75-102 (определением ВАС от 08.06.2012 г. N ВАС-7428/12 налогоплательщику было отказано в пересмотре дела в порядке надзора), а также из позиции минфина, изложенной в письмах от 27.12.2010 г. N 03-03-06/1/813, от 23.09.2011 г. N 03-03-06/2/146 и др.