По мнению ФАС России, определенные положения законопроекта требуют доработки, поскольку их реализация может привести к ограничению конкуренции на товарных рынках, на которых будет использоваться государственное и муниципальное имущество. В частности, речь идет о том, что законопроект предусматривает отмену распределения государственного и муниципального имущества путем проведения аукционов, что приведет к устранению равных возможностей доступа к нему и ограничению конкуренции. Однако партнер Адвокатского бюро "Линия права" Андрей Новаковский с такой постановкой вопроса не согласен.
- Проект закона предполагает заключение ГЧП-соглашений исключительно на конкурсной основе. Согласно закону о конкуренции преференции, когда государство предоставляет преимущества отдельным участникам рынка, перестают быть таковыми, когда предоставляются на конкурсной основе.
Кроме того, законопроект содержит положения об исключении соглашений о ГЧП из сферы ведения 94-ФЗ при сохранении возможности расходования бюджетных средств в рамках соответствующих соглашений, пояснили "РБГ" в антимонопольной службе суть претензий:
- Это делает невозможным контроль порядка расходования бюджетных средств по таким соглашениям, а также приведет к сокращению возможностей для участия физических и юридических лиц в этих соглашениях, создаст преимущественные условия отдельным хозсубъектам и возможность для коррупции.
Однако специфика ГЧП состоит в том, что государство не просто покупает отдельный объект, платя за него живые деньги, а предлагает партнеру реализовать комплексный инвестпроект, предполагающий принципиально иной, нежели в случае просто закупки, уровень риска. Инвестор вкладывает на значительный срок собственные средства, возврат которых, во-первых, значительно удален от момента вложения собственных средств, во-вторых, обусловлен успехом реализации рыночной модели по использованию созданного имущества.
- Такой уровень риска требует адекватного встречного участия публичного партнера, которое прежде всего состоит в предоставлении в одни руки комплекса имущественных прав (за землю, проектную документацию, права последующей коммерческой эксплуатации и т.п.), а не отдельных элементов (что как раз требует 94-ФЗ). Поскольку предоставление указанного комплекса согласно законопроекту должно происходить публично, все участники рынка поставлены в одинаковые условия и нет оснований для обвинения в протекционизме, - говорит Андрей Новаковский.
- При закупках по 94-ФЗ финансовые средства должны быть заложены в бюджете. В случае структурирования проекта ГЧП финансирование ложится на частного партнера. Таким образом, факта совершения закупок для государственных или муниципальных нужд нет. Также конкурсная процедура, предусмотренная 94-ФЗ, не может признаваться приемлемой для ГЧП-проектов, - соглашается директор дирекции государственно-частного партнерства Внешэкономбанка Александр Баженов.
ФАС также считает, что положения законопроекта не должны исключать существующие процедуры проведения торгов, предусмотренные действующим законодательством (ст. 17.1 Закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции", ст. 38.1, 38.2 Земельного кодекса РФ). Законопроект должен быть дополнен процедурами по проведению торгов в отношении государственного и муниципального имущества, переход прав владения и (или) пользования на которое еще не регламентирован федеральным законодательством, уверены в ведомстве.
В Комитете Госдумы по федеративному устройству и вопросам местного самоуправления в свою очередь полагают, что в законопроекте недостаточно четко определены основные цели осуществления ГЧП и вопросы, касающиеся муниципального участия в процессе взаимодействия публичной сферы с частным сектором. Депутатов также смущает норма о переходе права собственности на предметы соглашения о ГЧП от одной стороны к другой. В качестве альтернативы предлагается передавать публичное имущество инвесторам на праве пользования.
В компании Клиффорд Чанс СНГ Лимитед считают, что нужно уточнить, что право собственности на объект соглашения также может переходить обратно от другой стороны к первой стороне. Также согласно данной норме частный партнер не сможет передать в залог объект соглашения о ГЧП в пользу кредиторов, так как такая передача будет потенциально означать переход права собственности в пользу кредиторов или иных третьих лиц (то есть не стороне соглашения о ГЧП), что запрещается нормой. "Это ограничение может негативно сказаться на bankability-проектах, реализуемых на основании обсуждаемого ФЗ, - полагают эксперты. - Предлагаем обсудить возможность разрешения на передачу объектов соглашений о ГЧП в залог кредиторам".
Желательно внести поправки в Бюджетный кодекс о том, что бюджетные инвестиции могут осуществляться на базе не только концессионного соглашения, но и ГЧП-соглашения. В противном случае возникает догадка, что ГЧП не в форме концессии не может приводить к образованию государственной собственности, подчеркивает Андрей Новаковский:
- Поскольку согласно законопроекту концессия - вид ГЧП, надо дать публичному партнеру ключ к решению вопроса, когда он должен использовать форму концессии, а когда вправе применять иные формы ГЧП. Это целесообразно установить, чтобы защитить региональные власти от возможных нападок контрольных органов в неиспользовании формы ГЧП, которая приводит к образованию государственной собственности концессии. Либо закрепить принцип, что выбор формы ГЧП - всегда прерогатива публичного партнера.
Гильдия экспертов инфраструктурных проектов предлагает добавить к обязательствам, которые принимает на себя инвестор, "капитальный объект, ремонт объекта, соглашения о ГЧП". Сейчас статья включает в себя только разработку и согласование проектной документации, создание и реконструкцию объекта соглашения о ГЧП помимо обязательств по полному или частичному финансированию и эксплуатации и техобслуживанию объекта. Однако, по мнению Новаковского, в законопроекте также не до конца четко проведена мысль, что частный партнер не обязательно должен проектировать, строить и реконструировать, что минимум его обязанностей состоит лишь в финансировании:
- В обязанности партнера вменена эксплуатация/содержание, тем самым закрепляется принцип социальной ответственности частного партнера за последующее функционирование объекта. Но ведь нельзя исключить, что в отдельном проекте целью публичного партнера является привлечение финансовых и организационных ресурсов частного партнера, нацеленных только на создание объекта (например, школа, детский сад). Почему в этом случае не освободить частного партнера от бремени эксплуатации и содержания, разрешив ему передать объект, скажем, в аренду самому публичному партнеру. Таким образом логично закрепить за частным партнером минимальный уровень участия именно и только в форме финансирования.
Свои поправки предложит ко второму чтению и Комитет Госдумы по вопросам собственности. По словам его главы, доработать планируется положения, касающиеся прозрачности конкурсов и распределения рисков. Все возможные формы нарушений и манипулирования в ходе конкурсов будут исключены, обещают депутаты.
- Общие требования к установлению конкурсной процедуры можно прописать непосредственно в тексте законопроекта, что поможет установлению единой конкурсной процедуры. Регионы и муниципальные образования смогут устанавливать только порядок согласования документации, порядок формирования конкурсной комиссии, сроки проведения основных этапов конкурса и некоторые другие процессуальные вопросы, которые будут различаться в зависимости от местных особенностей, - отмечает Александр Баженов. - Также в законопроекте должны быть базовые требования к процедуре конкурентного отбора. Законопроект обязательно требует, чтобы она была, но в сегодняшней версии он ее не определяет. Достаточно прописать рамочные требования.