Проблема этой ситуации в том, что мы зачастую имеем дело с добросовестным нарушителем, который принял все разумные меры, чтобы избежать нарушения прав интеллектуальной собственности, но это нарушение все равно произошло. Например, продавец товаров широкого ассортимента не сможет проверить на юридическую чистоту все объекты интеллектуальной собственности, которые содержатся в его товарах. Кроме того, его поставщик гарантировал ему, что никакого нарушения нет, все права соблюдены, но все равно оказалось, что продавец без какого-либо умысла продавал контрафактный товар. В такой ситуации может оказаться кто угодно. При этом вроде бы взыскивать с продавца что-либо в пользу правообладателя несправедливо. Но возникает вопрос: что делать правообладателю, если он потерпел убытки? С кого их взыскивать?
Не обеспечив эффективную защиту нарушенного права и не дав в руки правообладателя инструменты возмещения своих потерь, мы создаем ситуацию, когда потери ложатся на плечи правообладателя. Ни продавец, ни поставщик не виноваты. Однако и правообладатель не виноват в том, что обладал нарушенными правами на объект интеллектуальной собственности.
Со временем законодатель начал отчетливо понимать сложившееся противоречие. И судебная практика стала постепенно меняться: наметилась тенденция взыскивать компенсацию за нарушение исключительных прав не только с инициаторов нарушений, но и с конечного добросовестного нарушителя - продавца или приобретателя.
ВАС РФ создал прецеденты по делу интернет-провайдера и интернет-магазина, которые стали "первой ласточкой" применения в России зарубежного подхода к определению ответственности за нарушение авторских прав в Интернете. В первом случае интернет-провайдер отказался закрывать сайт, на котором незаконно были размещены для скачивания популярные песни. Позиция провайдера привела к тому, что иск был предъявлен ему, а не владельцу сайта. Во втором случае иск был предъявлен к владельцу файлообменного сервера, который без разрешения правообладателя обеспечил техническую возможность скачивания книги. В обоих случаях ВАС РФ решил, что привлекать к ответственности таких интернет-предпринимателей можно, хотя и при наличии некоторых условий. После этих прецедентных решений в России интернет-провайдер может быть признан нарушителем с возложением обязанности выплатить компенсацию, если он уклонился от принятия мер по прекращению нарушения, хотя знал или мог знать об этом нарушении.
А в деле общества "Хаме с.р.о." - владельца товарного знака Нamе (производитель паштетов) - ВАС РФ пришел к выводу, что компенсация за нарушение прав на товарный знак может быть взыскана не только с заказчика производства контрафактного товара, но и с завода -исполнителя заказа, даже если завод не изготавливал упаковку и иные носители товарного знака, а только помещал в них свою продукцию на основании заказа. Может быть, на решение судей повлиял тот факт, что к тому времени заказчик контрафактной продукции уже обанкротился и у правообладателя осталась возможность возместить свои потери только с подрядчика - подмосковного мясоперерабатывающего завода, который участвовал в этой схеме как изготовитель.
Продавцы контрафактных товаров всегда рассматривались в качестве надлежащих ответчиков независимо от того, знали они о том, что продают контрафакт, или нет. С 2009 года продавцов стали еще активнее привлекать к гражданско-правовой ответственности фактически без выяснения вопроса об их виновности. В тот год вышестоящие суды разъяснили, что лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, освобождаются от ответственности за нарушение исключительных прав только при наличии чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств. Несоблюдение контрагентами-поставщиками исключительных прав к этим обстоятельствам не относилось.
Однако в ноябре 2012 года Президиум ВАС РФ рассмотрел дело, где эта судебная практика была поставлена под сомнение. В рассматриваемом деле невиновность продавца была наглядной и явной, а в поведении истца считывалось неприкрытое желание взыскать с продавца как можно больше денег. Согласно обстоятельствам этого дела, правообладатель фотографии обратился с иском к одному из крупнейших в России торговых домов, поскольку в его магазинах продавался журнал "ТВ-Парк", внутри которого эта фотография была незаконно размещена. Иск был удовлетворен, и с Торгового дома, по решению суда, была взыскана компенсация в размере 50 000 рублей. При этом правообладатель имел возможность обратиться к издателю журнала, который был хорошо известен, но он этого почему-то делать не стал, предпочитая судиться сразу с несколькими розничными продавцами журнала.
Рассматривая это дело, ВАС РФ пришел к выводу, что торговый дом исходил из принципа надлежащего исполнения обязательств своим поставщиком и из принципа добросовестности. Торговый дом не знал и не должен был знать о нарушении чужих прав. Он предпринял все необходимые действия, связанные с соблюдением исключительных прав. Вместе с тем его деятельность является предпринимательской и осуществляется с учетом рисков и возможных негативных последствий, ей присущих. Следовательно, торговый дом должен быть привлечен к ответственности за нарушение интеллектуальных прав третьих лиц, но размер компенсации, которую он должен выплатить истцу, должен быть снижен до минимальных размеров (10 000 руб.). Это справедливое решение, так как у истца есть возможность возместить свои потери еще и с изготовителя журнала.
Так что риск продажи контрафактных товаров все-таки ложится на продавца вне зависимости от его вины, но при этом имеет определенные пределы. Продавец рискует тем, что товары будут конфискованы и уничтожены, а он заплатит небольшую компенсацию. Однако затем продавец может воспользоваться своим правом обратиться в суд и выставить своему поставщику регрессный иск о возмещении всех понесенных потерь. Однако на практике поставщики нередко имеют особенность исчезать или оказываться неплатежеспособными, поэтому все риски от продажи контрафактной продукции становятся исключительно проблемой продавца.