Анастасия Давыдова, юрист международной юридической фирмы "Герберт Смит Фрихилз"
Модельные правовые акты, в том числе СНГ, имеют рекомендательный характер, содержат типовые, необязательные нормы и разрабатываются в основном в целях гармонизации правового поля в нескольких юрисдикциях.
Несколько лет назад Экспертный совет Госдумы по законодательству о ГЧП подготовил модельный закон о ГЧП для субъектов РФ. Практика принятия региональных законов о ГЧП в России показала, что модельный закон, подготовленный Экспертным советом, далеко не всегда находил полное отражение в принимаемых на местах актах. Зачастую разработчики законопроектов принимали во внимание не модельный закон, а уже действующие правовые акты других государств или регионов РФ (например, закон о ГЧП Санкт-Петербурга). Модельные законы не воспринимаются как догма ни согласующими законопроект инстанциями, ни контролирующими органами. Последние руководствуются прежде всего нормами действующего законодательства, поэтому даже самые передовые идеи модельных актов могут не приниматься ими во внимание. Тем не менее нельзя не признать, что в некоторых случаях модельные законы служат ориентиром и руководством для инициаторов и разработчиков законопроектов. В связи с этим при утверждении модельного закона следует очень внимательно оценивать его положения на предмет правильного отражения в них сути предмета правового регулирования. В случае модельного закона СНГ очень важно корректно отразить в нем суть отношений сторон в рамках ГЧП и не смешивать это понятие с иными формами сотрудничества государства и бизнеса. Кроме того, модельный закон о ГЧП не должен содержать избыточных запретов и ограничений.
Нельзя не отметить попытку разработчиков модельного закона СНГ наиболее полно отразить в нем возможные условия реализации и мировую практику проектов ГЧП. В этом смысле модельный закон СНГ может справиться со своей методологической задачей и даст непосредственным законодателям некое понимание возможностей механизма ГЧП, его отличий от иных форм инвестиционного сотрудничества. Кроме того, очевидно стремление разработчиков учесть критику закона о концессионных соглашениях N 115-ФЗ, связанную с его излишней императивностью. Тем не менее модельный закон СНГ слишком детально регламентирует вопросы реализации проектов ГЧП, которые целесообразнее было бы регулировать непосредственным участникам ГЧП. Это относится и к требованиям к решению о реализации проекта ГЧП, и к правилам исполнения соглашений. Модельный закон относит многие вопросы изменения и прекращения соглашений к компетенции суда, а не к договоренностям сторон, определяет условия участия публичного партнера в проектах ГЧП, которые могут быть не всегда приемлемы с учетом специфики и обстоятельств конкретного проекта. В некоторых случаях процедурные вопросы излишне зарегулированы и императивны, в некоторых - неясны и непрозрачны. Имеющаяся сегодня редакция четко не разграничивает ГЧП от иных форм взаимодействия государства и частного сектора. Так, например, модель, при которой в соглашении о ГЧП участвуют только коммерческие организации (как со стороны публичного, так и частного партнера), скорее всего, вообще не может рассматриваться как ГЧП, поскольку ни одна из сторон в таком случае не будет обладать признаком публичности. И какой смысл вкладывать в такие коммерческие проекты бюджетные средства по правилам ГЧП?
Вместе с тем проект модельного закона СНГ предусматривает, что инвестиционный проект может быть признан ГЧП, только если в его рамках предполагается распределение рисков между государством и частным сектором. При доработке законопроекта об основах ГЧП в России было бы разумным прямо указать такой же критерий в числе критериев разграничения ГЧП от государственных закупок и прочих форм публично-частного взаимодействия.
Модельный закон предусматривает необходимость наличия методики оценки целесообразности применения ГЧП. При этом предлагается принимать во внимание не только цену проекта, но и иные параметры (технологичность, эффективность, экологичность) его реализации в условиях ГЧП. Подобные положения было бы полезно иметь и в Федеральном законе РФ о ГЧП. К числу положительных аспектов модельного закона СНГ можно также отнести его минимальные ограничения по объектному и субъектному составу ГЧП. Если они будут аналогичным образом зафиксированы непосредственно в законах, регулирующих ГЧП, это позволит реализовать больше социально-значимых проектов.
Поскольку действующей редакцией законопроекта о ГЧП прямо не предусмотрена возможность включения в соглашения финансовых обязательств публичного партнера, то могут возникнуть риски переквалификации выплат частному партнеру по проекту ГЧП. В модельном законе СНГ прямо предусмотрено, что публичный партнер вправе принимать на себя обязательства по финансированию проекта и предоставлению инвестору денежных средств. Заимствование данной нормы было бы разумным при доработке российского законопроекта о ГЧП.
Многие задаются вопросом, как повлияет модельный закон СНГ на законопроект об основах ГЧП в РФ, который рассматривается сейчас в Госдуме? Основной посыл к разработчикам законопроекта заключался в том, что федеральный закон о ГЧП должен иметь рамочный характер и большую часть полномочий по регулированию вопросов ГЧП передавать на уровень субъектов РФ и муниципальных образований. Такая концепция обоснована и не должна меняться, в то время как модельный закон СНГ содержит все же очень подробное регулирование. Вместе с тем его положительные аспекты, безусловно, следует учитывать при разработке правовых актов в России, как федеральных, так и региональных.