Заключение прямого соглашения ставит перед собой как минимум две цели. Первая состоит в закреплении права кредитора на вступление (step-in) в проект, когда над соглашением о ГЧП нависла угроза его досрочного расторжения государственным партнером из-за дефолта частного партнера (например, последний нарушил сроки строительства).
Потенциальный интерес кредитора на вступление в проект понятен. При досрочном расторжении государственный партнер выплачивает в пользу частного партнера компенсационный платеж. Он, как правило, выплачивается вне зависимости от основания расторжения: будь то дефолт частного партнера, дефолт государственного партнера или форс-мажор. Основание расторжения имеет значение лишь для размера такого платежа. Он состоит из нескольких слагаемых, одним из которых является размер задолженности частного партнера перед кредитором по финансовым документам, заключенным в связи с привлеченным финансированием для проекта ГЧП. После получения компенсационного платежа частный партнер направляет его часть на погашение такой задолженности.
Если досрочное расторжение происходит из-за дефолта частного партнера, то при правильном структурировании проекта денежная сумма, уплачиваемая государственным партнером в составе компенсационного платежа и причитающаяся затем кредитору, должна покрывать лишь определенную часть всей задолженности частного партнера перед кредитором. Это вынуждает кредитора принимать на себя определенный риск взыскания с частного партнера за счет компенсационного платежа лишь части задолженности в результате досрочного расторжения соглашения о государственно-частном партнерстве и невозможности впоследствии взыскать оставшуюся часть из-за недостаточности у частного партнера денежных средств.
Это объясняется тем, что в классическом проекте ГЧП частный партнер является специально созданной компанией (SPV), которая больше не имеет никаких активов и денежных потоков, кроме как по проекту ГЧП, а он прекращает свое существование при расторжении соглашения о ГЧП. В связи с этим кредитору выгоднее "зайти" в проект ГЧП и не допустить досрочного расторжения соглашения о ГЧП. Положительным результатом вхождения в проект ГЧП будет сохранение соглашения о ГЧП в силе и, как следствие, продолжение обслуживания частным партнером своей задолженности перед кредитором в полном объеме.
Вторая цель состоит в предоставлении кредитору в случае досрочного расторжения соглашения о ГЧП права получить ту часть компенсационного платежа, которая должна быть направлена частным партнером на покрытие своей задолженности перед кредитором, напрямую от государственного партнера, минуя частного. При досрочном расторжении соглашения о ГЧП существует риск, что в отношении частного партнера будет возбуждена процедура банкротства (например, по иску генерального подрядчика). В этом случае денежные средства, причитающиеся финансирующему кредитору, попадут в общую конкурсную массу частного партнера и будут подлежать распределению среди всех его кредиторов (в широком смысле этого слова, а не только в пользу финансирующего кредитора) на пропорциональной основе. Даже если частный партнер успеет до начала процедуры банкротства досрочно погасить свою задолженность перед финансирующим кредитором из средств компенсационного платежа, то такое погашение может быть впоследствии оспорено арбитражным судом как нарушающее права других кредиторов частного партнера, и финансирующий кредитор будет вынужден вернуть полученные денежные средства в конкурсную массу частного партнера.
По ряду крупных проектов ГЧП прямые соглашения с кредиторами заключались по английскому праву в форме deed, т.е. документа за печатью, которое не требует предоставления встречного удовлетворения для действительности такого соглашения. Это позволяло относительно легко структурировать платеж от государственного партнера напрямую кредитору. Однако в последнее время в свете общего курса на деофшоризацию бизнес-проектов прямые соглашения стали заключать по российскому праву. Для юристов главной задачей стало решение вопроса о том, каким образом предусмотреть выплату государственным партнером соответствующей части компенсационного платежа напрямую кредитору.
Есть несколько способов решения этой задачи. Одним из таких способов, использованных в ряде недавних проектов ГЧП, является структурирование платежа от государственного партнера кредитору как исполнение обязательства третьим лицом (концепция, предусмотренная статьей 313 ГК РФ). В случае досрочного расторжения соглашения о ГЧП кредитор предъявляет к досрочному погашению все суммы, причитающиеся от частного партнера кредитору по финансовым документам, и уведомляет об этом государственного партнера. В прямом соглашении с кредитором частный партнер возлагает свое обязательство по уплате кредитору задолженности по финансовым документам на государственного партнера, и тот в качестве третьего лица осуществляет такое исполнение.
В результате размер компенсационного платежа, причитающегося частному партнеру, подлежит пропорциональному уменьшению; обязательства же частного партнера перед кредитором также прекращаются пропорционально исполненному государственным партнером. Правда, прямые соглашения с кредитором по российскому праву пока не были апробированы на практике, и вопрос о действительности и исполнимости используемых в них концепций остается открытым.