Я позволю себе обратить внимание читателей на соотношение между двумя понятиями: правом как нормативностью - и законностью как единством права и последовательного, неукоснительного правоприменения.
Начну с того, что даже в сфере правовой нормативности совершенство обеспечить совсем не просто. О каких нормах надо говорить? Как определить степень их совершенства?
В России сейчас идут напряженные философские и политические дискуссии о проблемах модернизации. Не желая сейчас не только выступать в роли одного из дискутирующих, но и комментировать эту интересную и острую дискуссию, скажу только, что право и модерн очень тесно связаны друг с другом. Ведь право эпохи модерна - это важнейший движущий мотор модернизации. Именно право Нового Времени, освобождая систему общественных отношений от феодальных пут, дало мощный импульс развитию творческой инициативы людей и стало фактором модернизации во всех сферах общественной жизни (в экономической, идеологической, политической и т.д.).
Тот самый модерн, который все, кто участвует в дискуссии, предлагают разным образом внедрять в жизнь нашего Отечества, очень тесно связан, во-первых, с проблемой права как такового. И во-вторых, с проблемой определенного права - права, освобожденного от всего того, что было ему свойственно в эпоху, предшествующую модерну.
Одно дело - право, легитимирующее феодальную монархию или власть египетских фараонов.
И другое дело - право, легитимирующее просвещенный буржуазный порядок. То есть то, что мы называем модерном.
До того как человечество решило жить по законам модерна, право всегда в большей или меньшей степени основывалось на том, что герой Достоевского называл "чудом, тайной и авторитетом". Хочу особо подчеркнуть, что основанное на этом право было тем не менее правом. И могло быть противопоставлено бесправию, авантюристическому произволу, всему тому, что несовместимо с фундаментальными принципами человеческого бытия.
Соглашаясь на традиционное право (а именно оно и базируется на "чуде, тайне и авторитете"), люди, во-первых, отдавали дань своему времени - времени, когда традиция почиталась выше, нежели рациональность. И во-вторых, признавали, что любое право, даже право, вынуждающее их жить в своеобразных сословных гетто, лучше бесправия.
Однако со временем традиция все больше переставала быть регулятором человеческой жизни. На историческую сцену приходил человек нового типа - светский, верящий в разум больше, чем в религию. Или же твердо намеренный снять все противоречия между разумом и религией, то есть религию модернизировать.
Этот человек приходил на историческую сцену вместе с новой наукой и техникой, в том числе и техникой военной. Он приходил на эту сцену под знаменем свободы и равенства всех перед законом и судом. Он приходил на эту сцену под знаменем эффективности. Те, кто отказывались признать его руководящую роль, учреждая инквизицию и сжигая на кострах героев нового исторического времени (таких, как Джордано Бруно), вскоре обнаруживали себя у разбитого исторического корыта.
Те же, кто признавали руководящую историческую роль именно этого человека, становились новыми хозяевами мира. Именно так на место испанской империи Филиппа II приходила Великобритания королевы Елизаветы.
Любой исторический процесс, во-первых, нетороплив и, во-вторых, противоречив. Силам прошлого, справедливо, на мой взгляд, именуемым силами реакции, время от времени удавалось брать верх. Но это плохо кончалось для тех стран, в которых они побеждали. Так много и доказательно сказано о связи между победой реакции при Николае I и проигрышем Россией Крымской войны, что нет смысла более подробно развивать эту мысль.
Итак, модерн неторопливо, но триумфально выходил на историческую сцену. И приносил людям очень многое. Новые идеалы. Общество, свободное от сословных перегородок. Новые формы человеческой общности - такие как нация. Новую науку. Новую культуру. И, конечно же, кардинально новое право. Право, основанное не на "чуде, тайне и авторитете", а на отшлифованной до блеска рациональности.
Говорят, что любое новое - это хорошо забытое старое. По отношению к праву это и так, и не так.
Это так, поскольку право, о котором я говорю, право модерна, имеет древний источник. Таковым, конечно же, является Римское право.
У разных народов есть разные великие исторические заслуги. Если Древняя Греция дала миру высочайшие образцы искусства и философии, то Древний Рим, будучи лишь способным учеником Греции во всем, что касалось искусства и философии, стал учителем для всего человечества во всем, что касалось права. Когда внимательно изучаешь древнеримское право, не перестаешь удивляться и восхищаться. Восхищаться беспрецедентным правовым открытиям. И удивляться тому, как могли быть сделаны правовые открытия такого масштаба и такой новизны в столь древние времена.
Так можем ли мы сказать, что новое право модерна (а очень многие мыслители справедливо подчеркивают, что модернизация как раз и есть прежде всего взятие обществом барьера такого права) - это хорошо забытое древнеримское право с его филигранной рациональностью?
В каком-то смысле это действительно так. Те, кто строили право модерна, очень многому учились у древних римлян в вопросе права.
А в каком-то смысле это не так. Потому что древнеримские открытия в вопросах права никогда не забывались до конца человечеством. Достаточно упомянуть, например, знаменитое Магдебургское право, право вольных городов, которое очень сильно сказалось, например, на политической культуре наших западных славянских соседей, белорусов и украинцев.
Много раз за свою жизнь я поражался тому, насколько живы в жизни этих народов отпечатки упомянутого мною выше Магдебургского права.
Внимательное прочтение источников этого права как юридической основы модернизации - Саксонского зерцала или Устава города Магдебурга - очень важно для тех, кто задумывается над нынешней судьбой очередной российской модернизации. Ибо если при проведении этой модернизации правовая проблематика опять окажется на задворках, то велик шанс, что Россия так и не сумеет полноценно осуществить то, что именуется модернизацией.
На основе Магдебургского права в 1785 году в России была составлена Грамота на права и выгоды городам Российской империи, она же "Жалованная грамота городам". Но в 1831 году указом императора Николая I Магдебургское право было отменено по всей империи, кроме Киева. Тем самым предпосылки полноценной модернизации России были свернуты. Вновь подчеркну, что платой за это стал проигрыш Россией Крымской войны и утеря ею возможности плавного осуществления модернизации.
Взамен этого начались неизбежные модернизационные рывки, сопровождавшиеся контрмодернизационными откатами. Право оказалось на задворках этого конвульсивного процесса, закончившегося распадом государства. Восстановление государства, как мы знаем, отнюдь не привело к восстановлению статуса права.
Это не означает, что в Советском Союзе вообще не было права. В каждом государстве, которое не хочет тонуть в пучине хаоса, произвола и беспредела, складываются свои правовые нормы. Сложились они и в СССР. Все дело в том, что последовательный анализ этих норм показывает, насколько далеки многие из них были от рациональной, модернизационной правовой схемы, путь к которой лежал от древнеримского гениального правового прозрения, к Магдебургской системе, к французскому Наполеоновскому кодексу и "далее со всеми остановками", как объявляют в поездах, предупреждая пассажиров о графике последующего движения.
Никоим образом не желая уценивать ни исторический путь России в целом, ни советский этап этого пути, ни достижения нашего отечественного права, хочу подчеркнуть, что все эти остановки на пути от Древнего Рима к Магдебургу и от Магдебурга далее наша страна не проходила. Или проходила достаточно усеченным образом.
Это означает, что уже при выработке нормативной основы, которая, подчеркну еще раз, не может полностью игнорировать историческую традицию той страны, где нормы вводятся, России приходится наверстывать упущенное за многие столетия. Отсюда вытекает несколько основных выводов.
Вывод N1. Мы должны отдавать себе отчет в том, что мы не можем мгновенно наверстать это упущенное, не поддаваясь соблазну слепого копирования чужих норм, соблазну той самой вестернизации, которая является не вариантом полноценной модернизации, а ее суррогатным антагонистом. Мы должны торопиться. Но, как говорят в таких случаях мудрые люди, торопиться надо медленно.
Вывод N2. Мы должны признать, что в условиях подобного исторического отставания нами проделан огромный путь. Российское модернизационное право, российская система законодательных модернизационных норм разработана в очень существенной степени. И не только разработана, но и введена в действие. Это важнейший результат. Те, кто не хотят видеть ничего позитивного в произошедшем, конечно, пожмут плечами. И справедливо укажут на многочисленные нормативные недоработки. Но недоработки, изъяны, несовершенства - это одно. А гигантский массив введенных в действие модернизационных правовых норм - это другое.
Вывод N3. Нам еще предстоит огромный нормотворческий труд. Мы должны работать не покладая рук. Мы не должны почивать на лаврах. Но мы тем более не должны суетиться, подменять подлинную нормотворческую законодательную деятельность модернизационными суррогатами.
Дело модерна - это великое дело, требующее и исторической воли, и исторического терпения, и исторического разума, наконец. Ведь подвиг человечества по созданию права в его подлинном модернистском понимании, права разумного, рационального и эффективного, никоим образом не исчерпывается теми вехами, которые я назвал.
Мой панегирик древнеримскому праву вовсе не означает, что право, созданное в эпоху модерна, является слепой копией древнеримского права. Право, созданное в эпоху модерна, - плод духовного и интеллектуального подвига множества великих мыслителей, великих законодателей и великих политиков. Считаю необходимым неустанно напоминать о том, что это право создавалось кропотливо и медленно. Ибо постоянные напоминания об этом крайне важны (и, я бы даже сказал, судьбоносны) в нашем нетерпеливом Отечестве. Великое модернизационное право шлифовалось веками, приспосабливаясь постепенно - вновь подчеркиваю, именно постепенно - к новому историческому бытию.
Ведь старое никогда не уходит без боя. И новое давало старому бой, не всегда выигрывая сражения, но выиграв в итоге великую историческую войну.
Историческая война между старым и новым, модерном и премодерном (т.е. архаикой), была начата на рубеже XV и XVI веков. А выиграна модерном только к середине XIX века. Таким образом, речь идет о войне, которая велась на протяжении трех с половиной столетий. Это была война мировоззрений, война культур, война макросоциальных групп, война правовых подходов.
Новый правовой подход, побеждая своего предшественника, многое заимствовал у предшественника и одновременно постигал в ходе войны, которую вел, собственные основания. Нет другого метода создания нормативных систем, кроме метода проб и ошибок.
А значит, нет и не может быть универсальных "правовых отмычек", универсальных рецептов на все случаи жизни. Нет и не может быть нормативной системы, которую можно просто у кого-то позаимствовать, не беря в расчет собственной культурной традиции, традиции организации жизни на не до конца формализованных основаниях.
Оговорив то, что касается нормотворчества, я перехожу к правоприменению. Ибо нельзя оторвать нормотворчество от правоприменения, это две стороны одной медали. Нельзя рассматривать правоприменение только как юридическое прилагательное к нормативному существительному. Нормотворчество без правоприменения порождает мертвое право, а значит, это дефектное, некачественное нормотворчество, потому что право, которое не действует, - это, строго говоря, не право. Что же касается эффективности правоприменения, то она, в свою очередь, в существенной степени определяется качеством нормотворчества.
Что такое любая система правовых норм? Образно говоря, это сетка, состоящая из очень тонких и прочных правовых нитей. И в эту сетку должна быть помещена живая жизнь живого общества. Жизнь эта всегда на несколько порядков многообразнее сетки. Развивая метафору, хочу подчеркнуть, что система правовых норм - это именно сетка, а не холщовый мешок, в который можно засунуть все что угодно.
Что такое сетка - знают все, кто когда-нибудь в ней носил картофель. Когда картофель не вываливается из сетки? Когда ячейки сетки меньше, чем лежащие в сетке картофелины. Вы можете нести в сетке картофель. Но если вы захотите воспользоваться этой же сеткой для того, чтобы в ней донести до дома... ну... какую-нибудь крупу, то вся эта крупа останется на полу магазина, в котором вы попытались реализовать это странное начинание.
Переходя от метафоры к научному языку, сошлюсь на выдающегося австрийского ученого Фридриха фон Хайека. Который выделяет два основных типа социальных систем или порядков - сознательные и спонтанные.
Сознательные рождены разумом человека, действующего по заранее выработанным планам, направленным на достижение ясно очерченных целей.
Спонтанные складываются стихийно-исторически, не воплощают конкретного замысла и не контролируются из единого центра.
Ключевую роль в регулировании переплетающихся спонтанных порядков играет традиция, создающая не до конца формализованные метаправила, которые люди не всегда могут четко изложить, но которые они соблюдают. Это и есть живая жизнь с ее сложными и во многом традиционными системами саморегуляции, заданными культурой страны, ее историческим путем и так далее.
На это накладываются жесткие, лишенные внутренних противоречий рациональные, отшлифованные законодательные нормы. Великое завоевание модерна и его ахиллесова пята.
Почему великое завоевание - понятно. А теперь о том, почему ахиллесова пята. Коротко говоря, потому что это, как сетка и картофель.
Что такое сетка? Это конечная одномерная конструкция из нитей.
Что такое картофель? Это объемная масса, то есть трехмерная конструкция. Любой юрист чувствует, а любой математик может доказать, что между одномерной нормативной конструкцией, она же сознательный нормативный порядок, и трехмерной стихийной конструкцией, она же спонтанный социальный порядок, нельзя устанавливать примитивных взаимно однозначных соответствий. Того, что называют гомеоморфизмами.
Задача правоприменения - это не задача из области взаимно однозначных соответствий между правом и правоприменением. Это и с идеологической, и с прагматической точки зрения гораздо более сложная задача. И если мы ошибемся методологически, решая эту задачу, то мы не обеспечим приемлемых практических результатов.
Мы можем и должны усмирять хаос, отстаивать порядок. Но мы при этом должны отдавать себе отчет в том, что хаос - это невероятно сложная и мощная вещь. И что если мы просто прикажем ему исчезнуть или стать порядком, то получим не желанный результат, а прямо обратное.
Главная проблема правоприменения - и это хочется подчеркнуть - не технологическая, а идеологическая и культурная. Технологического решения эта проблема не имеет даже в самом рациональном обществе. И чем в большей степени мы будем грубо навязывать многомерному историко-культурному картофелю одномерные нормативные сетки, тем в большей степени мы будем проваливаться. Проваливаться во всем, что касается осуществления спасительной для нас модернизации.
Давайте осознаем в полной мере то, сколь масштабна социальная трансформация, которую мы осуществляем. Сколь могучим и нетривиальным является предъявленное обществу новое поле социальных целей, интересов и механизмов их реализации, ранее не существовавших или полностью маргинальных.
Давайте ощутим в полной мере (не останавливая ни на минуту проводимую нами правоприменительную работу, но не сводя ее к одной лишь необходимой административной рутине), насколько глубока и естественна социальная инерция существующих в нашем обществе неформальных институтов. Тех самых, которые Фридрих фон Хайек называет спонтанными социальными порядками.
Тем, кто плавал на корабле в бурю, знакомо ощущение того, что ты находишься в маленьком и хрупком мире порядка, который атакует гигантский, несоизмеримый этому порядку хаос. Спонтанные социальные порядки - это и есть океаническая толща традиций, обычаев, не до конца вербализованных и не сводимых к рациональности норм, толща социальной инерции. Не надо ужасаться объему этой толщи. Корабли порядка, корабли рациональности плывут по ней - и, как мы знаем, вовсе не всегда тонут. Но в России в толще всего этого утонуло уже несколько государственных кораблей. И если мы не хотим утонуть снова, то совершенно необходимо дать себе отчет в том, что мы осуществляем правоприменение в условиях необходимости сосуществования двух правовых систем - формальной и неформальной.
Отсюда, как мне представляется, можно сделать следующие выводы.
Вывод N4. Мониторинг правоприменения необходимо вести в системном единстве с мониторингом правотворчества, мониторингом создания и уточнения новых правовых норм.
Вывод N5. Только системный анализ опыта правоприменения и правотворчества способен дать нам представления о наиболее острых точках конфликтов между создаваемыми нормами сознательного, рационального порядка и укорененными в обществе нормами спонтанных порядков.
Вывод N6. Именно сглаживание и преодоление этих конфликтов может и должно привести к стратегическим результатам в борьбе с такими проблемами нашего общества, как экстремистское правосознание, попытки влияния на правотворчество и правосудие, непотизм и коррупция. И только такие результаты могут обеспечить то, что юристы называют эффективностью права.
Но для того, чтобы эта работа началась и велась серьезно и последовательно, повторю, нужно осознать объективную неизбежность сосуществования в нашем - как и в любом другом - обществе формальной и неформальных правовых систем.
Я не хочу подробно обсуждать, какой именно спор по этому поводу давно ведут представители полярных крайностей - концепций юридического позитивизма и социологизма.
Я просто знаю, что истина посередине. Что каждый, кто встанет на жесткую позицию "чистого права" юридического позитивизма, опрокинет государственный корабль. А каждый, кто во имя социологизма откажется от модернизации, то есть от приведения в сложнейшее соответствие норм традиции и рациональных норм модернизационного права, заведет корабль в тихую гавань архаики. Где рано или поздно этот корабль сгниет, затянется тиной, будет поглощен зыбучими песками псевдотрадиционализма. Да, именно псевдо, потому что подлинный традиционализм в XXI веке в России невозможен.
Непримиримая борьба спонтанных социальных порядков с порядком рационально-нормативным имеет хорошо предсказуемый результат. Спонтанные социальные порядки в такой борьбе обязательно одержат верх. И никакие победные рапорты в сфере обеспечения правоприменения этого не отменят. Так что же делать?
Для меня ответ очевиден. Нормативный порядок должен получить поддержку от одного или нескольких спонтанных порядков, укорененных в современном российском обществе. В каком-то смысле нам нужен именно новый спонтанный социальный порядок.
В этом, как мне кажется, состоит главная задача, далеко выходящая за рамки юриспруденции, но к юриспруденции имеющая самое непосредственное отношение.
Что же касается задачи собственно юридической, то она тоже ясна. Нам надо отказаться от тотальности юридического позитивизма. Радикальный характер позитивистских юридических норм, противоречащих укорененным в спонтанных социальных порядках массовым общественным представлениям о справедливом и должном, неизбежно создает в обществе острое моральное, социальное или даже политическое напряжение, вплоть до разрыва единой социальной ткани и общественного сдвига к своего рода "нормативной войне". Если мы сдвинемся в эту сторону (а я чувствую, как мы в нее понемногу сдвигаемся), никакие - безусловно, необходимые - завоевания в сфере правоприменения не позволят нам свести концы с концами, привести к какому-то соответствию спонтанные и нормативный порядки. Тогда модернизация будет сорвана. А она не должна быть сорвана.
Хотелось бы подчеркнуть, что мои призывы отказаться от тотального юридического позитивизма вовсе не являются следствием приверженности к так называемому особому пути. Здесь, в этой статье, я в очередной раз настаиваю на том, что у России есть только один путь - путь подлинной, а не суррогатной модернизации.
Но ее не будет, если мы не разорвем с тем юридическим экстремизмом, который не я один называю тотальным юридическим позитивизмом.
В заключение хотелось бы подчеркнуть, что это не только российская, но и общемировая проблема. Неслучайны регулярные обращения многих современных юридических концепций к попыткам совместить - и в правотворчестве, и в правоприменении - позитивные и спонтанные нормы. Да, над этим сегодня бьется и западная, и общемировая юридическая мысль. Но, как мне кажется, я показал, что для России проблема этого совмещения, в силу исторической краткости нынешнего этапа трансформации прежних спонтанных социальных порядков, имеет особое значение.
Будучи теоретической, эта проблема одновременно носит настолько острый практический характер, что мы не имеем права отказываться ни от ее адекватного обсуждения, ни от ее ускоренного решения. Ценой отказа от всего этого - подчеркну еще раз - будет еще один, категорически недопустимый, срыв российской полноценной модернизации.