Анастасия Давыдова, юрист международной юридической фирмы "Герберт Смит Фрихилз"
Однако пока единственным в России специальным законом, регулирующим ГЧП на федеральном уровне, остается принятый в 2005 году закон о концессиях. Впрочем, он не получил широкого применения, прежде всего в связи с большим количеством содержащихся в нем ограничений. В частности, закон содержит большое количество ограничений по обеспечительному пакету (ограничения по замене концессионера, обязательность типовых соглашений, запрет на передачу споров за рубежом и пр.). Закон также существенно ограничивает возможности государства (концедента) при проведении конкурсных процедур (закрытый перечень критериев конкурса, ограничения по весу технического критерия, недопустимость оценки технической части конкурсного предложения отдельно - до оценки его финансовой части). Поэтому уже довольно долго обсуждалась необходимость изменений в законодательство, благоприятствующих привлекательности "водных" проектов ГЧП.
Федеральным законом от 7 мая 2013 N 103-ФЗ в закон о концессиях и в закон о водоснабжении долгожданные поправки были внесены. Безусловно, это должно будет способствовать повышению ответственности инвестора и усилению контроля его деятельности со стороны государства. Что в свою очередь должно обеспечивать повышение качества объектов водоснабжения в целом и упорядочивание системы определения тарифов. Но, к сожалению, принятые поправки имеют ряд существенных недостатков, которые с большой долей вероятности понизят интерес инвесторов к крупным концессионным проектам в области водоснабжения.
В частности, новая редакция закона о концессиях устанавливает, что конкурсная документация в отношении объектов водоснабжения должна обязательно содержать проект концессионного соглашения. Одновременно устанавливается запрет на проведение переговоров между государством (концедентом) и лицом, имеющим право на заключение концессионного соглашения по результатам конкурса. Не следует ожидать положительной реакции потенциальных инвесторов на подобные ограничения.
Не ясен и подход законодателя в части ужесточения правил отбора инвесторов. Так, при проведении конкурсов на реализацию концессионных проектов в сфере водоснабжения не допускается устанавливать квалификационные требования к участникам конкурсов (к опыту реализации аналогичных проектов, профессиональным и деловым качествам). Также существенно ограничены возможности конкурсных комиссий в оценке конкурсных предложений по техническим критериям. Однако с учетом социальной значимости объектов, высоких требований к их качеству, экологичности и эффективности техническая часть конкурсных предложений должна быть не менее значима, чем финансовая составляющая.
Изменения в закон о водоснабжении предусматривают обязательность наличия у участников конкурса лицензии на работу со сведениями, составляющими государственную тайну в случае, если сведения об объекте концессионного соглашения ее содержат. Такое новое требование с большой степенью вероятности сократит круг потенциальных участников конкурса. В первую очередь ограничит возможность участия иностранных инвесторов, а также проектных организаций, создаваемых крупными компаниями в период проведения конкурса специально для конкретного проекта.
Кроме того, новая редакция закона о концессиях значительно расширила перечень существенных условий концессионных соглашений по водным объектам, утверждаемых в рамках конкурсной документации, и предусматривает большое количество ограничений или запретов на их изменение по соглашению сторон. Эти положения не учитывают долгосрочность концессионных соглашений, возможность существенного изменения фактических обстоятельств и необходимость сохранения баланса публичных и частных интересов в проектах ГЧП.
Таким образом, несмотря на многочисленные заявления государства о необходимости повышать привлекательность концессионных проектов в области водоснабжения, законодательные акты, регулирующие правила их реализации, требуют дополнительных поправок и пересмотра по многим вопросам.
Дискуссии о недостаточной проработанности законодательства о ГЧП при очевидной потребности в использовании различных форм и моделей этого механизма привели к тому, что в апреле был принят в первом чтении проект федерального закона об основах ГЧП. К сожалению, закон о ГЧП не будет в полной мере применяться в отношении водных объектов. Дело в том, что первая редакция Закона о водоснабжении установила существенные ограничения на передачу в частную собственность объектов, находящихся в государственной (муниципальной) собственности. Их передача возможна в случае приватизации унитарных предприятий, которым такие объекты предоставлены, путем их преобразования в акционерные общества. В большинстве случаев для моделей ГЧП, предполагающих привлечение частного инвестора для реконструкции объектов коммунальной инфраструктуры, такая приватизация будет неприемлема.
Что касается возможности предоставления частному инвестору прав на объекты без прекращения публичной собственности, новая редакция закона о водоснабжении ограничивает такую возможность концессионными соглашениями. Тем не менее в действующих законодательных актах не содержится запрета на нахождение объектов водоснабжения в частной собственности. Нет и препятствий для реализации проектов ГЧП, предусматривающих новое строительство объектов с последующим оформлением их в частную собственность инвесторов (Greenfield). Таким образом, в случае принятия закона о ГЧП в существующей редакции возможности его применения для целей развития систем водоснабжения в регионах все-таки будут. Поэтому важно, чтобы при доработке законопроекта не были внесены положения, исключающие проекты в области водоснабжения из сферы его действия.