Эксперты службы Правового консалтинга ГАРАНТ: доверять ли подрядчику и стройку, и строительный контроль?

Надежда Верхова

По результатам запроса котировок на строительный контроль при осуществлении строительства объекта победителем стала организация, выполняющая строительные работы на этом объекте. Может ли в этом случае данная организация осуществлять строительный контроль?

Строительный контроль, согласно ч. 2 ст. 53 Градостроительного кодекса РФ (далее - ГрК РФ), проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае же осуществления строительства (реконструкции, капитального ремонта) на основании договора строительный контроль проводится также застройщиком или заказчиком либо привлекаемым ими на основании договора физическим или юридическим лицом. При этом застройщик или заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации. Согласно ч. 3 ст. 52 ГрК РФ лицом, осуществляющим строительство (реконструкцию, капитальный ремонт) объекта капитального строительства, может являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо. То есть, с точки зрения Градостроительного кодекса РФ, при осуществлении строительства по договору именно подрядчик (генеральный подрядчик) является "лицом, осуществляющим работы".

Эти нормы корреспондируют нормам Гражданского кодекса РФ. Так, согласно ст. 748 ГК РФ заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика. А в силу ст. 749 ГК РФ заказчик, в целях осуществления контроля и надзора за строительством и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с подрядчиком, может заключить самостоятельно без согласия подрядчика договор об оказании заказчику услуг такого рода с соответствующим инженером (инженерной организацией).

Из приведенных норм следует, что если строительство осуществляется на основании договора, строительный контроль должен осуществляться как лицом, непосредственно осуществляющим строительство - подрядчиком (генеральным подрядчиком), так и заказчиком (застройщиком) - наряду, но никак не вместо подрядчика.

Это следует и из норм Положения о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утвержденного постановлением Правительства РФ от 21.06.2010 N 468 (далее - Положение). Конкретный перечень мероприятий, которые входят в строительный контроль со стороны подрядчика, перечислен в п. 5 Положения, а заказчика - в п. 6 Положения. Исходя из полномочий и обязанностей заказчика (застройщика) можно сказать, что именно на него возложен "итоговый" контроль. В частности, согласно пп. "а" п. 6 Положения именно заказчик в ходе проведения строительного контроля проверяет полноту и соблюдение сроков выполнения подрядчиком контроля, а также достоверность документирования его результатов.

Таким образом, подрядчику (генеральному подрядчику) по договору строительного подряда не могут быть переданы функции по контролю за строительством.

Учитывая вышеизложенное, представляется логичным отказ заказчика от заключения контракта с победителем-подрядчиком. Однако перечень оснований для отказа от заключения контракта с победителем торгов, запросов котировок приводится в ч. 3 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закона N 94-ФЗ) и по смыслу этой нормы данный перечень является исчерпывающим. Такого основания, как "невозможность выполнения работ победителем в конкретной имеющейся ситуации", указанный перечень не содержит.

Аркадий Серков

Можно обратить внимание, что согласно п. 3 ч. 3 ст. 9 Закона N 94-ФЗ заказчик вправе отказаться от заключения контракта в случае предоставления участником размещения заказа заведомо ложных сведений, содержащихся в документах, предусмотренных ч. 3 ст. 25 или ч. 2 ст. 35 Закона N 94-ФЗ, устанавливающих требования к составу заявок на участие в конкурсах и аукционах соответственно. Поскольку участник размещения заказа в любом случае в своей заявке выражает согласие на исполнение условий контракта, заключаемого по итогам такого размещения в ситуации, когда он фактически не может их исполнять, выражение такого согласия можно считать заведомо ложными сведениями. Но следует обратить внимание и на то, что соответствующие нормы главы 4 Закона N 94-ФЗ, регулирующей проведение запроса котировок, в п. 3 ч. 3 ст. 9 Закона N 94-ФЗ не указаны, в связи с чем эта норма при размещении заказа путем проведения запроса котировок формально не применима. Хотя, с другой стороны, можно учесть, что арбитражные суды иногда применяют к запросу котировок нормы о торгах по аналогии (ст. 6 ГК РФ): например, постановления ФАС Северо-Западного округа от 18.12.2008 N А56-11695/2008, ФАС Волго-Вятского округа от 11.11.2009 по делу N А17-972/2009.

В любом случае, по нашему мнению, заключение контракта с победителем запроса котировок, фактически не способным исполнить такой контракт, противоречит, в частности, целям Закона N 94-ФЗ, среди которых указано эффективное использование средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования (ч. 1 ст. 1 этого Закона). Поэтому, на наш взгляд, в сложившейся ситуации можно допустить даже отказ заказчика от заключения контракта без оснований, предусмотренных Законом N 94-ФЗ, на основании противоречия нормам другого закона. Ведь в данной ситуации очевидно наличие коллизии, несоответствия друг другу норм Градостроительного кодекса РФ и Закона N 94-ФЗ, соответственно, соблюсти буквально требования обоих законов невозможно, любое решение будет так или иначе не соответствовать требованиям, по крайней мере, одного из них. При этом следует отметить, что в Градостроительном кодексе РФ имеется специальная норма, устанавливающая определенные требования, невыполнение которых может стать причиной отказа в выдаче разрешения на ввод построенного объекта в эксплуатацию (п. 6 ч. 3, п. 1 ч. 6 ст. 55 ГрК РФ). В свою очередь, Закон N 94-ФЗ нормы, учитывающие приведенные требования Градостроительного кодекса РФ, не содержит. Соответственно, исполнение по существу требований Градостроительного кодекса РФ разрешает ситуацию, иное же решение усугубляет проблему.

Безусловно, и при обосновании отказа от заключения контракта в случае, не предусмотренном Законом N 94-ФЗ, нормами иного закона остается риск привлечения должностных лиц заказчика к административной ответственности по основаниям, предусмотренным ст.ст. 7.30 и 7.31 КоАП РФ. Однако следует учитывать, что в соответствии с нормами ст. 1.5, ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ лицо может быть привлечено к административной ответственности только при наличии вины. На наш взгляд, учитывая вышеприведенные аргументы, исполнение требований одного закона при определенном наличии пробела в другом законе не может считаться виновными действиями.

Если же контракт с победителем запроса котировок будет подписан, а его исполнение не представляется возможным, расторгнуть такой контракт можно будет лишь в судебном порядке или по соглашению сторон, если условие об одностороннем отказе не будет включено в контракт (ч. 8 ст. 9 Закона N 94-ФЗ).
Для расторжения договора по соглашению сторон ни Гражданский кодекс РФ, ни Закон N 94-ФЗ не требуют какого-либо дополнительного обоснования, достаточно обоюдного согласия сторон на такое расторжение. В силу п. 1 ст. 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное. Соответственно, соглашение о расторжении контракта должно быть заключено в простой письменной форме (п. 1 ст. 158, п. 1 ст. 161 ГК РФ).

По решению суда по требованию одной из сторон согласно п. 2 ст. 450 ГК РФ договор может быть изменен или расторгнут только:

1) при существенном нарушении договора другой стороной. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;

2) в иных случаях, предусмотренных Гражданским кодексом РФ, другими законами или договором.

Полагаем, что фактическая невозможность исполнения контракта (договора) в конкретной ситуации, вытекающая из невозможности соблюдения требований закона, может рассматриваться как установленное законом основание для его расторжения. Однако необходимо обратить внимание на то, что суд в любом случае оценивает все доказательства, ни одно из которых не имеет для него заранее установленной силы, в совокупности по своему внутреннему убеждению (ст. 71 АПК РФ).

С текстами документов, упомянутых в ответе экспертов, можно ознакомиться в справочной правовой системе ГАРАНТ.

На правах рекламы