Основная претензия к закону о концессиях заключалась в том, что он предусматривает лишь одну-единственную модель ГЧП, в соответствии с которой инвестор должен построить объект, передать в государственную собственность и в последующем эксплуатировать. Нахождение объекта концессии в частной собственности и, соответственно, его залог концессионером не допускаются.
С принятием закона о ГЧП стала возможна и собственность частного партнера на объект, и передача его в залог частным партнером в пользу финансирующих организаций. Эти механизмы способны значительно усилить обеспечительный пакет инвестора перед банками, что в конечном счете позволит сделать проект более привлекательным для привлечения заемного финансирования.
Вместе с тем нельзя с сожалением не признать, что новый закон, как и закон о концессиях, императивно определяет предмет соглашения о ГЧП, его обязательные элементы и состав участников, существенно ограничивая таким образом возможности по моделированию проектов ГЧП.
Даже проекты, реализованные субъектами РФ в соответствии с региональными законами о ГЧП, не укладываются в правовую модель, предложенную федеральным законодателем. Так, сторонами соглашения о ГЧП могут быть только частный партнер и публичное образование (РФ, субъект РФ, муниципалитет). Возможность непосредственного участия иных юридических лиц в соглашении ГЧП отсутствует. Напомним, что в проектах строительства Западного скоростного диаметра (ЗСД) и реконструкции аэропорта Пулково в Санкт-Петербурге балансодержатели объектов участвовали в соглашениях о ГЧП наряду с частным и публичным партнером.
Кроме того, императивные формулировки закона в отношении установления частной собственности партнера не позволяют гибко структурировать проект ГЧП, предусматривая в необходимых случаях более сложную систему прав на объект соглашения, долевую собственность частного и публичного партнера или собственность третьего лица, например, компании с государственным участием (как это было в проекте ЗСД).
Осторожный подход законодателя также обусловил закрытый перечень возможных объектов ГЧП и обязательность включения в состав объекта соглашения недвижимого имущества. Такой подход сужает сферу применения нового закона и сразу отсекает целые блоки отраслевых проектов: проекты в ЖКХ, инфокоммуникационной, ракетно-космической и оборонных отраслях нельзя будет реализовывать по новому закону.
Требования закона о том, что объект должен быть свободным от прав третьих лиц на момент заключения соглашения о ГЧП, могут существенным образом осложнить реализацию проектов в отношении объектов, деятельность которых не может приостанавливаться на время их изъятия из оперативного управления и передачи частному партнеру (объекты здравоохранения, например).
В качестве одного из недостатков нового закона о ГЧП нередко упоминают установленный в нем запрет заключать соглашения о ГЧП с иностранными юридическими лицами. Однако это положение не представляется столь критичным с учетом того, что иностранные инвесторы могут участвовать в проекте в качестве акционеров созданной в России специальной проектной компании. В большинстве случаев на практике так и происходит.
Другая норма, также учитывающая российскую практику ГЧП и, судя по всему, призванная внести в нее коррективы, - норма, запрещающая участие на стороне частного партнера публичных компаний, в том числе акционерных обществ, контролируемых государством. Действительно, сегодняшней практике такой подход противоречит, поскольку в большинстве реализованных проектов ГЧП частными партнерами являются структуры крупных государственных банков. Тем не менее подход законодателя можно расценивать как позитивный, поскольку способствует привлечению в инфраструктуру действительно "частных" инвестиций.
Конкурс на заключение соглашения ГЧП является самым "зарегулированным" разделом закона. Положения о порядке его проведения занимают более четверти текста закона и предполагают жесткие процедурные ограничения по критериям, срокам, этапности, способам обеспечения, таким образом, исключают возможность "тонкой настройки" конкурса под потребности конкретного проекта. При этом законодатель учел новейшую концессионную практику и предусмотрел возможность заключения СГЧП по инициативе частного партнера. Главным преимуществом для государства является то, что бизнес берет на себя функции предпроектной подготовки и самостоятельно определяет, как сделать проект коммерчески привлекательным.
Одним из самых острых вопросов, которые возникли в связи с принятием федерального закона, является судьба действующих ГЧП-проектов, которые были структурированы по региональным законам о ГЧП до момента принятия федерального закона. В первую очередь речь идет о таких проектах, как ЗСД и Пулково, ставших визитной карточкой ГЧП в России. По общему правилу, закон о ГЧП не имеет ретроспективного эффекта: регулирование, предусмотренное законом, не распространяется на соглашения, заключенные по региональным законам до 1 января 2016 года, т. е. до даты вступления федерального закона в силу. Таким образом, можно сделать предварительный вывод о том, что региональные проекты находятся в зоне юридической безопасности, однако их судьба будет определяться не только соответствующими положениями федерального закона, но и содержанием обновленного регионального законодательства.
Безусловно, более подробный анализ закона и практика применения покажут дальнейшие направления для его совершенствования. Но можно сказать, что главное дело сделано - правовая база для проектов ГЧП принята.