Зорькин: Приверженность верной философии права позволяет творить добро

Метамодерн как новая парадигма юридического мышления. Лейтмотивом нынешнего юридического форума, тема которого "Право как искусство", являются слова великого римского юриста Пу́блия Юве́нтия Цельса: "Jus est ars boni et aequi" ("Право - это искусство добра и справедливости"). Это, уже ставшее "крылатым", выражение широко известно благодаря Кодексу Юстиниана, где оно процитировано из "Институций" Домиция Ульпиана (между прочим, бывшего в свое время, как и Цельс, префектом - такие вот были префекты в Римской империи!). Я хочу продолжить эту цитату из трудов Ульпиана, с которой начинается первый титул Дигестов, названный "De iustitia et iure" ("О правосудии и праве"). Автор сравнивает здесь юристов со жрецами: ведь мы, говорит он, отправляем правосудие и распространяем знание о добром и справедливом, "отделяя правое от неправого, различая дозволенное от недозволенного, <…> придерживаясь верной философии, а не мнимой"¹. Хочу обратить внимание на последний, очень важный, фрагмент этого высказывания: о верной, а не мнимой философии. Именно приверженность верной философии права и позволяет творить добро и справедливость, поэтому от глубины философско-правового осмысления напрямую зависит правовое качество юридической практики. Очевидно, что к современной практике это относится никак не в меньшей степени, чем к античной.

Размышляя под этим углом зрения о теме нашего форума, я вышел на проблематику, связанную с таким новым подходом к осмыслению культуры, как философия метамодерна, импульс к формированию которой (как и в ситуации с философией постмодернизма) был получен из сферы искусства. Мне показалось целесообразным порассуждать об актуальных правовых проблемах в контексте парадигмы метамодерна, которая, по-видимому, верно уловила какие-то новые тенденции в философском осмыслении социальных явлений. Такая постановка проблемы на юридическом форуме требует пояснения и обоснования, поскольку юристы, как известно, - народ консервативный и не очень любят подобные концептуальные нововведения.

Понятие метамодерна появилось недавно. Оно запущено в научный оборот в 2010 году двумя молодыми нидерландскими философами (Тимотеус Вермюлен, Робин ван ден Аккер. Заметки о метамодернизме. 2010). В это понятие, как это всегда бывает поначалу, сейчас вкладывают разный смысл. Я хотел бы воспользоваться этим обстоятельством и предложить свое видение этого концепта, применив его к области права. Здесь важно отметить, что речь идет пока что не о теории метамодерна, а скорее, о концепте, т.е. об идее, содержащей некий замысел нового взгляда на мир. Суть этого нового взгляда или, говоря словами авторов идеи (представителей нового поколения философов), суть новой "культурной логики современности"² - в стремлении подняться над крайностями модернизма и постмодернизма и увидеть мир в единстве его многообразия.

Метамодерн был заявлен его авторами как реакция на вызовы времени с его надвигающимися кризисами в области экологии, финансов, геополитики. Этот тройной кризис, пишут они, "в буквальном смысле слова накаляет культурные дебаты и провоцирует расшатывание догматов"³. Если не оспаривать предложенную авторами "кризисную триаду", то кризис права и демократии следует рассматривать в контексте геополитического кризиса. Но прежде чем перейти к этой теме, которая будет центральной в моем докладе, хочу пояснить значение предлагаемого метамодернистского подхода для правовой теории и прежде всего для понимания права, лежащего в ее основе. Именно в этой области требуется, как мне кажется, "расшатывание догматов", потому что без преодоления устоявшихся теоретических стереотипов невозможно противостоять кризису в правовой сфере. При этом в метамодернистском подходе привлекает идея синтеза различных типов правопонимания, развивающихся в рамках модерна, постмодерна и даже премодерна как особых парадигм мышления.

В течение многих веков в правовой мысли конкурировали два принципиально разных подхода к пониманию права: юридический позитивизм, выводящий нормы морали за рамки права, и юснатурализм (философия естественного права), трактующий право и мораль как сущностно единые, взаимодополняемые феномены. Во второй половине прошлого века эти подходы объединились путем позитивации в законодательстве прирожденных и неотчуждаемых прав человека, которые в рамках юснатурализма рассматриваются как выражение общезначимых моральных ценностей. Такое решение проблемы позволило существенно облегчить правовую практику, поскольку у юристов появились четкие критерии оценки правового качества законодательной и правоприменительной деятельности, позитивированные в общепризнанных принципах и нормах международного права и в национальных конституциях. Но при этом утратилась глубина каждого из конкурировавших прежде типов правопонимания.

Так, юснатурализм в таком соединении с позитивизмом потерял присущую ему внутреннюю связь с социокультурным контекстом той конкретной среды, в которой право создается и функционирует в тесном взаимодействии с общественной моралью конкретного социума. При позитивации моральных норм акцент был сделан на их универсальности, которая в силу ряда причин получила европоцентричную интерпретацию. Между тем нормы национального права складываются под влиянием исторического опыта, факторов морального и религиозного характера, социальных традиций, геополитических и прочих особенностей развития той или иной страны. Формулирование нормы права каждый раз требует не только формальной логики, но и творческого осмысления всего этого разнообразного контекста. Того осмысления, в котором, собственно, и проявляется искусство законодателя. Правовая норма в качестве особого артефакта, попадая затем в сферу правореализации (включая правоприменение), также требует к себе в идеале отношения как к произведению искусства с учетом всего многообразия конкретного контекста ее действия.

Что же касается позитивизма, то и он в связке с юснатуралистским подходом растерял тот глубинный смысл, который присущ его некоторым современным интерпретациям. Например, если обратиться к неопозитивистской теории права Г.Кельзена, которую можно рассматривать как образец модернизации классического юридического позитивизма, то надо отметить, что приверженцы логической строгости его чистой теории права нередко забывают, что в основе кельзеновского нормативно-правового порядка лежит Grundnorm - основная норма, главным признаком которой является ее социальная действенность, т.е. ее способность устанавливать устойчивый порядок в конкретных социальных условиях. Из этой идеи выросли доктрины "базовой структуры", применяемой Верховным Судом Индии, "основные законы" Верховного Суда Израиля, "неизменяемые конституционные положения" Федерального Конституционного Суда ФРГ и многих других подобных подходов, предполагающих, что в конституции страны содержатся особые нормы, выражающие квинтэссенцию ценностей конкретного общества. Ценностей, которые не могут быть изменены без утраты национальной идентичности.

Теоретическая одномерность современного правопонимания, отрывающая право от социокультурного контекста обществ с иной, неевропейской (точнее - не-западной) исторической судьбой, стала одним из факторов нынешнего кризиса права и правовой демократии. Решение проблемы следует, как мне представляется, искать на пути смены все еще доминирующей модернистской парадигмы правовой теории с ее ярко выраженным европоцентризмом, которая (как это ни парадоксально, на первый взгляд) порождает постмодернистскую правовую практику с ее циничными двойными стандартами. Внутренняя взаимосвязь между модернизмом теории и постмодернизмом практики выглядит парадоксальной только на первый взгляд. Именно в силу жесткости теоретических конструкций, присущих европейскому праву модерна, приверженцы такого правопонимания легко отказывают в правовом характере иным типам культуры. И допускают применительно к ним практику двойных стандартов и силового давления под флагом доктрин "гуманитарной интервенции", "ответственности по защите" и т.п.

Эту постмодернистскую практику не надо, конечно, путать с современными подходами к пониманию права, развивающимися в рамках постмодернистской парадигмы, которые в силу присущего им конкретно-ситуационного подхода несут в себе более многомерный взгляд на право. Концепт права метамодерна, поднимающийся и над правом модерна, и над постмодернистскими типами правопонимания, предлагает более емкое осмысление правовых ценностей. Он, конечно же, должен вобрать в себя представления о человеке как о высшей ценности. Но это должен быть не абстрактный индивид как носитель абстрактных идей свободы, равенства и братства, а живой конкретный человек, являющийся представителем конкретного социума, члены которого соединены общей судьбой на своей земле.

В философию метамодерна заложена возможность учета в том числе познавательного потенциала исторической школы права, которую можно отнести к своего рода премодерну. Представители этой школы в свое время убедительно критиковали чрезмерный рационализм естественно-правовых доктрин, их оторванность от исторического контекста и глубинных корней народной жизни, формирующих традиции и обычаи народа, питающих духовный опыт его поколений. Именно из этого подхода в теорию правовой мысли пришли глубокие аналогии между правом и таким культурным феноменом, как язык народа, в котором (как и в праве) находит свое отражение народный дух, особенности его менталитета, его культурные традиции и т.д. К праву в таком его понимании в полной мере могут быть отнесены слова Умберто Эко о языке как о "социальной сокровищнице", вбирающей в себя не только грамматические правила или лексикографические определения, но и всю совокупность знаний и опыта, через который прошла та или иная культура⁴.

С учетом тех вызовов, которые стоят сейчас перед человечеством в целом, процитированные мною слова об общности судьбы на своей земле, содержащиеся в Преамбуле Российской Конституции, приобретают общепланетарное значение. Если попытаться выразить эту мысль в тех образах, которыми оперирует искусство, то я бы сформулировал ее в виде следующего вопроса: не пора ли человечеству, явно уставшему и от классической строгости модерна, и от какофонии постмодерна, попробовать настроиться на восприятие более глубокой, сдержанной и тревожной мелодии, выражающей духовный опыт русской религиозной философии с ее, по выражению российского философа А.В.Гулыги (1921-1996), "предчувствием общей беды и мыслью о всеобщем спасении"? Думаю, что те экзистенциальные по своему значению вызовы, которые стоят сейчас перед человечеством, требуют именно такого философско-правового осмысления.

В идее метамодерна мне видится возможность правового развития именно в этом направлении. В любом случае важно, что метамодернистская философия содержит в себе потенциал для преодоления того одностороннего, европоцентричного подхода к пониманию ценностей права и правовой демократии, доставшегося нам в наследство от эпохи модерна, который при желании так легко трансформируется в другую крайность - в циничную постмодернистскую практику. Только на пути такого широкого и в этом смысле - метамодернистского подхода к осмыслению права, позволяющего аккумулировать в себе эвристический потенциал самых разных типов правопонимания, возможно преодоление кризиса права и правовой демократии, который уже очевиден для любого неангажированного наблюдателя.

Кризис права в условиях постмодернистского релятивизма. В нынешней глобализованной, информационно перенасыщенной и глубочайшим образом взаимосвязанной реальности фактически сделана заявка на полное отрицание тех правовых принципов жизни человечества, которые принесла эпоха модерна и которые мы привыкли считать столь же неотъемлемым условием нашего существования, как воздух, которым дышим.

Современный кризис права, углубляющийся на наших глазах, имеет свои корни в тех вариантах философствования, которые предъявляет постмодерн. В философии постмодерна нет места таким базовым правовым понятиям, как истинность, объективность, справедливость. В этой философии все мнения имеют право на существование, все одинаково правильны и неправильны, все необязательны не только для других, но и для того, кто эти мнения высказывает.

Подобное размывание нормативности и принципов гуманизма, лежащих в основе цивилизации права, происходит не только на международном уровне. Ничем не ограниченный плюрализм культурных и моральных норм, которые все настойчивее укореняются в социальной практике большинства развитых стран мира, неуклонно хаотизируя общественную жизнь, имеет то же "постмодернистское" происхождение. А хаос вовсе не ведет к свободе. Ведь свобода возможна лишь в четко очерченных правовых рамках. Хаос же, как учит история, всегда чреват произволом и насилием.

Особенно опасна хаотизация общественной жизни в таких странах, как Россия, которая в прошлом веке испытала несколько кардинальных сломов правовой традиции. В том числе очень болезненный недавний слом в период перехода из советской в постсоветскую эпоху. Я, как правовед, не могу не понимать, что социально-государственная или международная система, закосневшая в своей самодовольной неизменности, обречена на загнивание, вырождение и гибель. Но одновременно я не менее хорошо понимаю, что новизна бывает разная. Знаю, что если поток новизны не вводится в берега продуманными и своевременными правовыми мерами, то практически неизбежно наступает хаос. Хаос смуты, войн, революций. И что этот хаос вселяет в социальные массы такой ужас, что эти массы готовы принять любой - пусть даже тоталитарный - порядок, который будет способен прекратить хаос.

В последнее время многие специалисты говорят о том, что эпоха постмодерна как особого культурного явления закончилась. Возможно, это и так, но я пока не вижу, какая новая эпоха пришла на смену. По-моему, при всех декларируемых разочарованиях в постмодернизме мы все еще живем в условиях господства если и не самой этой идеологии, то уж точно - релевантных ей социальных практик. Это влияние философии постмодерна особенно наглядно проявляется сейчас в сфере действия международного права, где мы можем наблюдать все "прелести" постмодернистского подхода с его отрицанием иерархий, иронией и сарказмом в качестве основного онтологического метода, деконструкцией основ и тотальным взаимным недоверием, заменой правды на постправду и т.д. Данный подход уже привел к тому, что принципы международного права, в прямом смысле прописанные кровью, вспоминаются и применяются только тогда, когда это выгодно определенным акторам международных отношений. А это, по сути, и есть разрушение международного правопорядка. О каком праве как искусстве добра и справедливости можно всерьез говорить здесь?!

Иллюстраций к сказанному из современной нам политической и правовой реальности можно найти много. Возьмем, к примеру, область международного публичного права. Устав ООН, принятый в 1945 году, четко определяет, что именно Организация Объединенных Наций "поддерживает международный мир и безопасность и с этой целью принимает эффективные коллективные меры для предотвращения и устранения угрозы миру и подавления актов агрессии или других нарушений мира и проводит мирными средствами в согласии с принципами справедливости и международного права улаживание или разрешение международных споров или ситуаций, которые могут привести к нарушению мира" (часть первая статьи 1). При этом "для обеспечения быстрых и эффективных действий Организации Объединенных Наций ее Члены возлагают на Совет Безопасности главную ответственность за поддержание международного мира и безопасности и соглашаются в том, что при исполнении его обязанностей, вытекающих из этой ответственности, Совет Безопасности действует от их имени" (часть первая статьи 24).

Казалось бы, все предельно ясно: для того чтобы избежать ситуаций незаконного применения силы, развязывания вооруженных конфликтов и в целом способствовать мирному разрешению споров, у ООН есть четко определенный орган и набор специальных правовых механизмов. Однако на практике все происходит совершенно иначе. В 1999 году произошла бомбардировка Югославии, двадцатилетие которой в марте этого года стало подходящим поводом обсудить итоги той операции и ее последствия, которые чувствуются до сих пор. Примененная доктрина гуманитарной интервенции в обход Совета Безопасности стала не первым, но крайне ярким примером отхода от требований Устава ООН. И что особенно важно в контексте настоящего обсуждения - релятивизм применения принципов международного права из второй статьи того же Устава ООН, когда союзники по коалиции НАТО произвольно выбирали, какой из принципов международного права является более важным: принцип суверенитета и территориальной целостности или принцип уважения прав человека. И хотя выбор был сделан как бы в пользу прав человека, однако бенефициаром такого выбора стала конкретная группа людей, а сотни других людей, погибших при бомбардировках Белграда, были лишены даже права на жизнь. Это, что называется, постмодернизм в действии.

Далее были операция в Ираке в 2003 году в обход Совета Безопасности ООН, бомбардировки Ливии, где Резолюция Совета хотя и была получена, но интерпретирована крайне вольно. Наконец, сирийский конфликт. Очевидно, что все идет к подобному же сценарию в ситуации с политическим кризисом в Венесуэле. Подчеркнем - политическим кризисом, вопросом внутреннего управления и внутренней борьбы за власть в суверенном государстве. Уже сейчас раздаются голоса о том, что необходимо осуществить акцию так называемой "ответственности по защите" ("responsibility to protect") в Венесуэле.

Постмодернизм в связи с приведенными примерами проявляется еще и следующим выразительным образом. В 2019 году (и тоже весной) напомнил о себе другой мрачный юбилей - геноцид в Руанде. Почему же тогда, когда сотни тысяч человек погибли за считанные недели, ведущие державы не осуществили гуманитарную интервенцию, не реализовали свою доктрину "ответственность по защите"? Почему ситуация с беженцами рохинья в Мьянме, обострившаяся в 2016-2017 годах, интересует лишь гуманитарные организации и Верховного комиссара ООН по правам человека?

Еще один, совсем недавний, пример из серии постмодернистского релятивизма. Постановление палаты Европейского Суда по правам человека от 12 марта 2019 года по делу "Дрелингас против Литвы"⁵, которое демонстрирует уже совершенно иной подход к трактовке понятия геноцида. В данном постановлении помимо предположительного нарушения принципа nullum crimen sine lege, закрепленного статьей 7 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, ЕСПЧ рассмотрел в более широком контексте проблему "советского геноцида", поднимаемую балтийскими государствами, а также исследовал содержание понятия "защищаемая группа". Заявитель по делу - бывший сотрудник КГБ СССР, принимавший участие в репрессиях против литовских партизан и осужденный в 2014 году "за участие в совершении геноцида". При этом ранее Конституционный суд Литвы, проверяя нормы об ответственности за геноцид по национальному уголовному праву на соответствие Конституции, отметил, что привлекать к подобной ответственности можно только в том случае, если политическая или социальная группа, в геноциде которых обвиняется лицо, составляла часть защищаемой национальной или этнической группы (что необходимо в соответствии с нормами международного права). В своем постановлении ЕСПЧ признал законность привлечения заявителя к ответственности, сославшись, по существу, на два основания: 1) ЕСПЧ не может перепроверять анализ фактических обстоятельств, проведенный национальными властями, и 2) решение Верховного суда в деле заявителя было обосновано исходя из международных обязательств Литвы. В своем выводе палата ЕСПЧ отошла от вывода Большой палаты Суда, которая в 2015 году в mutatis mutandis схожих обстоятельствах по делу Василиаускаса⁶ установила нарушение прав заявителя. С большой долей вероятности дело будет направлено для пересмотра в Большую палату Суда, где остается шанс, что очевидное, необоснованно активистское толкование международного права будет пересмотрено.

В итоге, устав от многочисленных проявлений подобного релятивизма постмодернистского политически-волатильного права, целый ряд государств приходит к осознанию того обстоятельства, что без учета социокультурной ценностно-нормативной специфики, которая исторически была заложена в основу той или иной национальной правовой системы, никакое правовое развитие невозможно. Ответом на вызовы постмодернистского права стала доктрина национальной идентичности, которая в разных правовых системах называется по-разному, но в своей основе сводится к осознанию значимости ценностно-нормативного фундамента конституционной системы того или иного государства.

При поверхностном взгляде на ситуацию может показаться, что доктрины национальной конституционной идентичности - это ретроградные попытки остаться в прошлом, сохранить сложившийся status quo. Однако мы видим, что право глобализации, казавшееся средством разрешения всех проблем современного общества, не только приводит к новым проблемам, прежде не виданным, но и расшатывает основы создаваемых веками национальных рубежей защиты от вызовов эпохи. А это приводит к мысли о том, что нельзя (т.е. очень опасно и опрометчиво) игнорировать конституционную идентичность разных государств, недооценивать разницу в культуре, ценностях, общественных укладах и т.д., пытаться брать отовсюду понравившиеся фрагменты, чтобы произвольным образом компоновать из них своего рода "правовые коллажи".

Правовые системы государств бывшего социалистического лагеря в 90-е годы в полной мере испытали на себе все недостатки такого подхода. Многим тогда казалось, что, пересадив на национальную почву правовые институты, хорошо зарекомендовавшие себя в других государствах, можно будет с легкостью преодолеть негативное прошлое и оказаться в правовом государстве. Однако жизнь показала, что когда правовой феномен вырван из своего контекста и перенесен в новые социальные условия, в новую культуру, новый геополитический контекст, тогда автоматически происходит существенная (зачастую не сразу осознаваемая) трансформация его содержания. К настоящему времени эти иллюзии в основном развеялись под влиянием, с одной стороны, того сильного "сопротивления среды", с которым столкнулись "правовые транспланты" на национальной почве постсоциалистических государств. А с другой - под воздействием все более очевидного кризиса международного права, заставляющего государства возвращаться к проверенным инструментам правовой защиты.

Кризис правовой демократии. События последних лет убеждают нас в том, что современное глобальное общество столкнулось не только с кризисом права, но и кризисом демократии, основанной на верховенстве права. Некоторые специалисты в последнее время говорят о "синдроме усталости от демократии"⁷. Симптомы такой усталости мы можем найти во многих частях света, в различных государствах. Например, нельзя не отметить, что избрание президента Трампа, состоявшееся вопреки обычной логике избирательного процесса, стало своего рода бунтом избирателей против одних и тех же персонажей политического истеблишмента. Другой пример - попытка Соединенного Королевства выйти из состава Европейского Союза. К апрелю 2019 года неопределенность в связи с дальнейшими действиями правительства, неурегулированность вопросов пограничного режима с Ирландией, возможные экономические потери и так далее - все это свидетельствует о том, что никто из заинтересованных сторон, включая правящую консервативную партию, уже не хочет никакого Брексита. Но как пойти на попятную или вернуть все обратно, сохранив лицо, никто из политической элиты не знает. Как и в случае с избранием Трампа, Брексит, скорее всего, явился реакцией на усталость от существующего политического класса. Представляется, что граждане Соединенного Королевства в большинстве своем не до конца понимали, что такое Брексит, едва ли его хотели на самом деле, но, что кажется бесспорным, они хотели быть услышанными.

Подобные примеры могут быть найдены во многих европейских государствах. Это и результат выборов 2018 года в Италии, где победила популистская коалиция, одной из сторон которой являлось движение "Пять звезд", позиционировавшее себя как "антипартийную партию". Это и заметная поддержка партий "Фидес" в Венгрии и "Право и справедливость" в Польше. Электоральная поддержка указанных партий сохраняется вопреки попыткам давления со стороны Европейского Союза и постоянным протестам определенной части общества. Абстрагируясь от идеологии этих партий, мы должны отдавать себе отчет в том, что эти не самые принятые с точки зрения либеральной демократии режимы сложились как ответ населения Венгрии и Польши на бездействие своих правительств. Эти прежние правительства не могли прийти к консенсусу, а главное - не смогли предложить гражданам никакой позитивной повестки.

Подобные примеры (а их в реальности гораздо больше) говорят нам не только об усталости от демократии в ее постмодернистских вариациях, но и о кризисе политической эффективности, с которым столкнулись современные демократии. Такой кризис проявляется в ряде характерных черт. В их числе:

- чрезвычайно длительный процесс политических переговоров о создании партийных коалиций, об учете тех или иных интересов и так далее. Например, Бельгия жила 500 дней без правительства, в ФРГ после выборов 2017 года с трудом удалось сформировать большую коалицию;

- все большее давление на партии: в современном государстве партиям подчас просто невозможно сохранять свою традиционную идеологическую базу. Если, скажем, пятьдесят лет назад было понятно, что консервативные партии будут всегда выступать за понижение налогов на бизнес, меньшие социальные гарантии, приоритет традиционных и семейных ценностей, в то время как социалистические партии придавали большое значение социально-экономическим правам, выступая за прогрессивную шкалу налогообложения, то сегодня нередко консервативные партии ратуют за либерализацию семейного законодательства, а социалистические партии требуют ограничить внешнюю миграцию;

- замедление государственного управления. Данная характерная черта прямо связана со сложностями переговорного процесса и нежеланием политических акторов прийти к согласию. Следствием этого становится невозможность реализации крупных инфраструктурных проектов и в целом - отсутствие стратегического мышления;

- проблема новых медиа, бросающих вызов привычной системе политических отношений. В XXI веке автором средства массовой информации, которые, несомненно, являются и средствами политического влияния, может стать любой человек, у которого есть доступ к смартфону. Это обстоятельство дает индивиду практически безграничные возможности для донесения своей позиции и поиска единомышленников, т.е. для преодоления атомизации постиндустриального общества. Но это порождает и новые вызовы. Такие, например, как "фейкньюс", на распространение которых в 2019 году вынужден был отреагировать и российский законодатель. Другой пример - ответственность обычных людей за высказывания в интернете и ответственность площадок, которые не разглядели вовремя разжигающие ненависть высказывания, призывы к экстремизму и прочие незаконные явления. Примером может служить громкое дело Европейского Суда по правам человека "Делфи против Эстонии" (Delfi AS v. Estonia)⁸, палатное решение по которому вынесено в 2014 году, а решение Большой палаты - в 2015 году. В этом деле эстонский суд решил, что новостной портал "Делфи", который является крупнейшим сайтом подобного рода в стране, должен был предотвратить публикацию на своем интернет-сайте оскорбительных комментариев. Европейский Суд отметил, что вопросом в данном деле не является природа самих комментариев: проблема состоит в том, в какой мере гражданско-правовая ответственность, к которой был привлечен заявитель, оказалась непропорциональным вмешательством в защищаемое Конвенцией право на свободу выражения мнения. Далее Европейский Суд проанализировал содержание самой статьи, вызвавшей комментарии, и пришел к выводу, что, хотя сама статья была "сбалансированной" и "освещала общественно-значимый вопрос", портал "Делфи" должен был осуществлять особенный контроль в отношении содержания комментариев, так как при достаточной степени осмотрительности заявитель мог предупредить возникновение оскорбительных комментариев. Таким образом, Европейский Суд не нашел в действиях эстонских властей нарушения статьи 10 Европейской Конвенции⁹.

Расширение политического пространства под влиянием новых массмедиа приводит к тому, что политики обречены становиться не только телевизионными звездами, но и звездами Инстаграма, вынуждены гнаться за популярностью у избирателя на новых информационных площадках. При этом массовому избирателю, скорее всего, интересны не хорошо разработанные и глубокие программы политических партий или кандидатов, но броские лозунги или цепкие образы из социальных сетей. Естественно, такая гонка за популярностью не дает сосредоточиться на работе и на эффективном выполнении задач по управлению государством.

Проблема эффективности связана и с такой серьезной проблемой современных политических систем, как кризис легитимности, наиболее выразительными проявлениями которого являются:

- абсентеизм избирателей. Все меньше людей заинтересованы в участии в выборах и в реализации своего активного избирательного права. Многие полагают, что их голоса ничего не решают, что выбор в итоге делают лоббисты, корпорации, какие-то группы влияния во власти;

- отсутствие у избирателей политических предпочтений, определенной ценностной или идеологической базы, с которой они могли бы себя ассоциировать;

- отсутствие приверженности политическим партиям. Особенно сильно эта тенденция проявляется в посткоммунистических государствах, где историческая память народа служит своего рода прививкой от идеологической связанности граждан с определенной политической партией - вот еще один негативный подарок советского прошлого.

Проблема социальной справедливости. Одно из наиболее болезненных проявлений кризиса права и демократии эпохи постмодернизма - обострение проблемы социальной справедливости. Ярким образом это проявляется в росте социального расслоения как внутри многих государств, так и в глобальном масштабе - между разными регионами мира. Глубокая внутренняя связь демократии с социальной политикой очевидна: ведь социальная политика государства - это итог борьбы широких слоев населения за свои социально-экономические права. Так почему же трудящиеся массы в самых разных, в том числе и экономически развитых, странах столь очевидным образом утрачивают способность эффективно отстаивать свои социально-экономические права? Причины такого положения дел, как, впрочем, и большинства иных современных тенденций, следует искать, прежде всего, в главном тренде современности - в глобализации.

Британский политолог Дэвид Хелд еще несколько лет назад в своем интервью немецкой газете "Die Zeit" ("Время"),¹⁰ отвечая на вопрос журналистов о причинах наблюдающейся с начала финансового кризиса стагнации социальной политики в странах-локомотивах мировой экономики, заметил, что идеология и практика государства всеобщего благосостояния, сформировавшиеся в свое время в результате своего рода "общественного договора" между трудом и капиталом, сейчас фактически подорваны процессами глобализации. Стороны этого "общественного договора" утратили то состояние баланса сил, которое придавало их отношениям характер правового равенства. "Если рабочая сила и далее связана с государством, - говорит Хелд, - то капитал с ним больше ничего не связывает, <…> за последние 30-40 лет соотношение сил сильно изменилось. При таком положении дел неудивительно, что социальная справедливость и общественное благосостояние не являются главными приоритетами государства"¹¹.

К сказанному следует добавить, что на ослабление социальной политики государств очень мощно работает сейчас и другой ведущий тренд современности, связанный с резким ускорением научно-технологического развития. В результате автоматизации, информатизации и роботизации производства миллионы людей выталкиваются из сферы производственной деятельности, пополняя ряды прекариата. Понятие "прекариат" (от англ. precarious - случайный, нестабильный), введенное когда-то для обозначения сезонных работников, сейчас относится к огромному слою людей (до 30 % работающих в развитых странах). Этот, как считает ряд специалистов, зарождающийся новый класс охватывает самые разные слои населения: от творческой элиты, представители которой имеют большие, но не гарантированные заработки, до безработных и иных обездоленных. Речь идет о людях, исключенных или самостоятельно вышедших из "общественного договора" между трудом и капиталом, заключаемого в рамках национального государства и обеспечиваемого этим государством. А это значит, что с точки зрения права речь идет о людях, обладающих сильно урезанным правовым статусом. И здесь есть большая проблема, требующая серьезного внимания со стороны юридического сообщества.

Все эти опасные тенденции современности в полной мере проявляются и в России. Так, по данным Росстата, децильный коэффициент у нас (т.е. соотношение доходов 10 % наиболее и 10 % наименее обеспеченного населения) устойчиво и намного превышает пороговые. При этом официальные и неофициальные данные на этот счет существенно разнятся (от 17 до 35 крат и более). Недавно аналитики Высшей школы экономики и Института исследований и экспертизы Внешэкономбанка впервые опробовали иные критерии оценки социального расслоения: они оценили степень концентрации финансовых активов и сбережений в руках 3 % самого обеспеченного населения России, которое обычно выпадает из статистических и социологических исследований. Хотя средние доходы этой группы с 2013 по 2018 год снижались, доля принадлежащих им финансовых активов и сбережений в экономике росла. В 2018 году на эти 3 % населения приходилось 89 % всех финансовых активов, 92 % всех сумм срочных вкладов и 89 % всех наличных сбережений. На 20 % самого бедного населения приходилось 6 %, 4 % и 3 % соответственно¹².

На этом фоне особенно тревожным выглядит тот факт, что у нас огромная доля работающего населения фактически находится за чертой бедности или около нее (доля таких работников по разным оценкам варьируется от 25 до 30 % от всех работающих¹³). В итоге мы получаем неприемлемую с точки зрения права ситуацию ограниченного доступа широких слоев населения к социальным услугам, социальным благам (и прежде всего к таким, как медицина и образование), социальным лифтам, социальной защищенности и т.д. А ведь все это, в свою очередь, способствует раскручиванию спирали еще большего социально-экономического неравенства.

Неравенство в таких масштабах, которое лишает людей шансов на то, чтобы вырваться из бедности (ведь бедность, как говорят в народе, и мудрого смиряет), - такое неравенство ведет к дискриминации. А это уже не только экономическая, но и правовая проблема, и я хочу здесь, выступая перед юристами, обратить внимание на эту проблему.

Должен сказать, что подобный подход к проблеме дискриминации отнюдь не является общепризнанным. Возьмем, к примеру, такого популярного в нашей стране автора, как Фридрих Август фон Хайек - известный экономист, получивший Нобелевскую премию, в том числе и за его анализ взаимозависимости экономических, социальных и институциональных явлений. Обосновывая несовместимость понятий "правовое государство" и "социальное государство" в своей работе с выразительным названием "Конституция свободы", он, в частности, писал: "Социальное государство превращается в государство-семью, в котором патерналистская власть контролирует большую часть доходов общества и распределяет средства между людьми в тех формах и в тех количествах, в каких они, по его мнению, нуждаются или заслуживают"¹⁴. Последовательная реализация этой идеи, считал он, ведет к "индивидуализированному патерналистскому воздействию со стороны наделенных дискреционными полномочиями органов, имеющих право осуществлять дискриминацию между людьми"¹⁵. Таким образом, мы видим здесь совсем иное понимание сути дискриминации.

Тем не менее сегодня едва ли найдется правопорядок, отрицающий совместимость принципов социального и правового государства и сомневающийся в необходимости и возможности судебной защиты социально-экономических прав. Российская Конституция здесь не является исключением.

Какое время показывают часы российской истории? В данной связи не могу не сказать о том, что процитированные мною ранее слова об усталости от демократии никак не подходят для России, которой еще предстоит многое сделать на пути утверждения правовых демократических основ государственной и общественной жизни, важнейшим фактором формирования которых является равенство всех перед законом и судом, равноправие, политическая конкуренция, соревнование политических партий за голоса избирателей, преодоление вопиющего социального неравенства. Именно в этом моменте, пожалуй, сфокусированы для нас все главные сложности перехода от одного исторического времени к другому.

Наша страна, еще в начале XX века бывшая аграрной с подавляющим большинством сельского населения, где индустриализация и техническая революция только начинались, а миллионы людей жили средневековым укладом натурального хозяйства, после революции 1917 года попыталась за короткие отрезки пятилеток преодолеть технологическое отставание и стать одним из локомотивов современности - рационализованного модерна. А в общественной жизни, руководствуясь коммунистической утопией, СССР попытался и вовсе перешагнуть все известные границы и построить невиданное ранее идеальное рациональное общество, т.е. воплотить идеал модерна в его коммунистической версии.

Эта попытка построить общество модерна осуществлялась неправовыми методами. Она началась революцией, т.е. свержением прежней правовой системы и системы государства. Она продолжилась террористическим правлением первой половины пятидесятых годов (в смысле политического террора и террора против победившего класса - террора, которому советская власть во многом училась у Великой французской революции). Эта попытка впоследствии свернула в коррупционно-номенклатурном направлении и закончилась полным развалом и крахом утопической идеи в конце восьмидесятых годов.

Крах советской системы стремительно включил Россию в глобализующийся мир, а такой мир уже вступил в эпоху постмодернизма с его релятивизмом и отказом от "больших идей". Здесь и проявилась в полной мере цивилизационная проблема российского общества, которое, не став полностью современным, т.е. не став обществом модерна, не взяв правовой барьер, столкнулось с новой, постмодернистской парадигмой устройства общественной жизни (и государственно-правовой жизни как ее части). Правовое сознание населения и его элиты, которым пренебрегали предыдущие 70 лет, вновь было подвергнуто испытанию, только на этот раз противоположному: испытанию безыдейностью, потребительством, слепым подражательством.

Обращаясь к метафоре часов, можно сказать, что Россией была сделана попытка перескочить с "зимнего" исторического времени на "летнее", сделав вид, что целого часа этого времени не существует. Таким образом, был "разрушен до основания старый мир", но "наше новое" современное модерное общество, т.е. общество рациональное и основанное на правовых началах равенства и справедливости, построено не было.

Нам предстоит в короткие сроки сделать это на руинах социализма и буквально прорваться в правовое будущее. Исторического времени для этого нам отмерено совсем немного. Мы должны постараться успеть.