Михаил Барщевский: Хороший закон быстро не напишешь

Систему отбора судей надо изменить. Уголовный кодекс необходимо переписать, так как он потерял логику. А статус адвокатского запроса необходимо усилить. Михаил Барщевский - знаменитый знаток, а также представитель правительства Российской Федерации в высших судебных инстанциях, заслуженный юрист России и доктор юридических наук - в эксклюзивном интервью "РГ" поделился свежим взглядом на юридические вещи.

Михаил Юрьевич, вы известны как человек либеральных взглядов, но уже много лет работаете представителем правительства в высших судах, то есть в судебных процессах выступаете на стороне власти. В том числе когда граждане пытаются защитить свои права в спорах с чиновниками. Каково это: быть всей душой на стороне простых людей, но защищать от них высокое начальство?

Михаил Барщевский: За без малого 20 лет работы мне ни разу не приходилось идти против совести.

А если честно?

Михаил Барщевский: Это - честно. Я представляю интересы правительства России в Конституционном суде и Верховном суде России. Интересней, конечно, в Конституционном суде, потому что там рассматриваются вопросы соответствия тех или иных нормативных правовых актов Конституции.

Достаточно часто бывают случаи, когда поступает заявление обратившейся стороны в Конституционный суд, и если я считаю гражданина в данном случае правым и мне удается убедить в этом коллег, то, выступая в Конституционном суде от имени правительства, я признаю правоту заявителя. Поэтому здесь нет проблемы противоречия служебного долга и личных убеждений.

Это одна вещь. А вторая - я вхожу в правительственную комиссию по законопроектной деятельности, которая рассматривает законопроекты, подготовленные государственными ведомствами, а также отзывы на законопроекты, внесенные депутатами или другими субъектами законодательной инициативы. На заседаниях мне тоже довольно часто приходится высказывать свою точку зрения по поводу различных вопросов, иногда довольно принципиальных. Поэтому работаю с интересом.

Когда закон суду не указ

Но интересней всего все-таки не в правительстве, а в Конституционном суде, правильно вас понимаем? Почему?

Михаил Барщевский: Каждое дело в Конституционном суде это своего рода небольшое научное исследование. У меня есть такая фраза: "В Конституционном суде закон не аргумент".

Простите, что вы сказали?

Михаил Барщевский: В Конституционном суде нельзя сослаться на закон, потому что именно сами законы там и проверяются. На этом уровне обсуждаются вопросы толкования права. Подчеркну: не знания закона, а толкования.

В чем разница?

Михаил Барщевский: Буквы читать умеют все. А вот дух закона, дух Конституции, это вещь, которая неосязаемая, но необходимая для восприятия.

Хотя в ходе процессов вам и приходится вести научные споры, на работе вы остаетесь все-таки не ученым, а представителем исполнительной власти в процессе. У государственной службы есть свои особенности и процедуры, например, есть планы и отчетность. У вас есть план: выиграть за месяц столько-то дел, отсудить в пользу государства столько-то миллионов рублей?

Михаил Барщевский: Нет, таких планов, разумеется, нет.

А спрашивают ли с вас за проигранные процессы?

Михаил Барщевский: Нет, не спрашивают. Но, кстати, за все эти годы именно проигранных процессов, когда Конституционный суд России принял решение, против которого я выступал и официально, и лично, было всего два. Подробности одного уже не помню. А второе решение Конституционного суда было связано с возможностью уменьшения административной ответственности, предусмотренной КоАП, ниже низшего предела.

Да, известное дело: Конституционный суд разрешил снижать наказание. В непростых условиях пандемии такая мера может защитить бизнес от разорительных санкций. Предприниматели, да и многие правоведы приветствовали это решение. А вы, получается, против?

Михаил Барщевский: Во-первых, это было задолго до пандемии. Во-вторых, я как законопослушный гражданин признаю это решение, но как ученый согласиться с ним не могу. Уменьшение административной ответственности ниже низшего предела, предусмотренного КоАП, с моей точки зрения, является неправильным. Но сегодня это уже записано в Кодексе об административных правонарушениях и широко применяется. Это одно дело, которое я действительно проиграл по полной программе, а больше проигранных дел и не вспомню.

Вопрос вам как ученому: чего, на ваш взгляд, не хватает нашему законодательству, если рассуждать концептуально?

Михаил Барщевский: Меня как ученого-юриста беспокоит, что, на мой взгляд, у нас немножко странная ситуация: мы живем в новой России уже 30 лет, достаточно большой период времени. Вместе с тем мы живем на багаже советской юридической школы и советской юридической науки. Да, совершаются попытки учеными осмыслить новую российскую реальность. К слову, поправки в Конституцию, которые недавно были приняты, стали во многом результатом работы именно ученых-юристов, занимающихся российским правом как наукой.

Однако интересный факт: в нашей Академии наук нет не только самостоятельного отделения права, но нет даже и сектора права. У нас в РАН всего 11 академиков и членов-корреспондентов Академии наук, являющихся юристами. Причем в большинстве своем это судьи Конституционного суда в отставке.

Разве плохо, что академики работали в Конституционном суде, где, как вы сказали, каждое дело - это научное исследование?

Михаил Барщевский: Бесспорно, эти люди занимают свое место. Никаких сомнений в их научном авторитете нет. Но если мы хотим развивать российскую юридическую науку, академиков должно быть не 11, а 50. У нас законодательство принимается не в развитие той или иной концепции, как мне кажется, а принимается зачастую оперативно - под сложившуюся ситуацию. Если это часть законодательного процесса, то это нормально. Но весь законодательный процесс не может состоять из поправок на злобу дня. Посмотрите, что у нас произошло с Уголовным кодексом…

А что с ним произошло?

Михаил Барщевский: Объяснить сегодня студенту или коллеге логику действующего Уголовного кодекса абсолютно невозможно. Нравится вам или нет советский Уголовный кодекс, но он был абсолютно логичен и понятен. Он подчинялся определенным закономерностям. Современный Уголовный кодекс, с моей точки зрения, это лоскутное одеяло, лишенное, еще раз повторяю, внутренней структурной логики и целостности. У нас более-менее хорошо выстроен Гражданский кодекс. Но и туда очень часто вносятся поправки, которые ломают логику, заложенную авторами первоначального текста этого кодекса.

Хорошо выглядит Налоговый кодекс. Но там особо науки нет, там экономика и математика. Вот он, думаю, практически безупречен. Он понятен. Что касается отраслевого законодательства, то оно именно отраслевое, и далеко не всегда формируется под воздействием какой-то научной концепции. Юристы-ученые должны ответить на вопрос: кто мы, куда идем и какими правовыми средствами будет достигать поставленных целей. Отсюда и возникают многие проблемы. Смотрите, сколько поправок вносится в действующие законы. Речь о сотнях и тысячах. О чем это говорит? Что при принятии закона не все было продумано. А почему? Потому что не было научной концепции, научной проработки. Была проработка специалистами-отраслевиками. Но этого недостаточно. С моей точки зрения, количество поправок в законы является, в известной степени, лакмусовой бумажкой качества первоначального законопроекта.

Дольше пишем - реже правим

Сейчас ведется работа над проектом нового КоАП. Там пошли как раз по тому пути, как вы говорите: сначала создали концепцию, потом разработали проект. Однако работа затянулась, проект, созданный на основе концепции, приходится переписывать. Значит, научная проработка не помогла?

Михаил Барщевский: Должен вам сказать, что мне довелось принять некоторое участие в работе над концепцией нового КоАП. И я еще на первом заседании, когда был поставлен срок разработки самого кодекса, высказался - поскольку я позволяю говорить себе не только то, что положено, - что, с моей точки зрения, в эти сроки уложиться невозможно. Не может научная идея родиться и созреть по приказу в ускоренном порядке. Некоторые вещи должны отстояться. Задержка в работе над новым КоАП, как мне кажется, связана именно с этим. Надо иметь время подумать.

Объяснить сегодня студенту или коллеге логику действующего Уголовного кодекса абсолютно невозможно

Концептуальные положения нового КоАП мне представляются абсолютно обоснованными, современными и правильными. Но я хочу напомнить, что старый советский Гражданский кодекс писали 18 лет. Семейный кодекс писали 8 лет. Они и просуществовали без изменений по 30 лет. Поэтому, когда разрабатываются такие фундаментальные вещи, необходимо, конечно же, не торопиться. Работать, но не торопиться.

То есть вы не видите ничего страшного, что проект нового КоАП пока даже не дошел до Госдумы?

Михаил Барщевский: Да, именно, ничего страшного. Могу сказать, что как практикующего юриста меня это расстраивает. Но как юриста-ученого меня это радует: это означает, что все тщательно прорабатывается, и мы получим хороший взвешенный документ, в который не будем вносить поправки каждый месяц. Как это было со старым КоАП.

Вы имеете в виду действующий?

Михаил Барщевский: Конечно. В действующем КоАП изменений больше, чем было первоначально статей.

Как вы относитесь к идее в целом повысить роль административных наказаний, переведя из УК в КоАП некоторые нетяжкие статьи? Давно в экспертной среде ходят разговоры о том, что лучше максимально применять наказания, не оставляющие отметку о судимости в биографии. Однако есть и критики, для которых "декриминализация" звучит как ругательство.

Михаил Барщевский: Эта идея давно витает в коридорах Верховного суда России. Мне кажется она правильной, и я бы вообще считал, что уголовное преследование это исключительная мера ответственности. Поэтому мне очень нравится идея перевода ряда составов преступлений в разряд уголовных проступков и усиление административной ответственности там, где нам уголовная не нужна.

В сталинские времена для так называемой трудовой армии нужно было много бесплатных рабочих рук, чтобы строить все великие стройки Сталина. Сегодня у нас такой государственной политики нет даже близко.

Не потому, что мы не строим ничего великого, а потому, что времена стали более гуманные. Правильно вас понимаем?

Михаил Барщевский: В целом - правильно. Сегодня у нас социальное гуманное государство, и вешать на человека судимость там, где можно обойтись административной ответственностью, нецелесообразно. Потому что судимость родителей сказывается на биографии детей. Это совершенно неправильно. Поэтому я сторонник гуманизации ответственности, и, кстати, хочу сказать, что по этому пути наша страна и идет. Я люблю приводить пример: когда Владимир Путин стал президентом, у нас было более миллиона заключенных. По состоянию на 1 ноября этого года, по данным Федеральной службы исполнения наказаний, у нас было 489 тысяч заключенных. Цифры говорят сами за себя.

Пусть судят присяжные

Как надо изменить законы, чтобы судимость не становилась пятном, которое при всем желании невозможно смыть?

Михаил Барщевский: С законами у нас все в порядке. Есть понятие погашение и снятие судимости. Но дело в том, что если человек идет на госслужбу, он должен указать о наличии судимости у его родителей, братьев, сестер. Более того, о самом факте привлечения к уголовной ответственности, даже при снятой или погашенной судимости. Если применительно к судьям, допустим, это еще понятно, хотя тоже весьма спорно, то применительно к обычным госслужащим министерств и ведомств я не очень понимаю, зачем нужны столь жесткие ограничения. Судимость давно снята. Допустим, у отца была судимость в 18 лет, и прошло с тех пор 45 лет. Его ребенок устраивается на работу, и в анкете должен указывать судимость отца, которая давно снята и погашена.

Для меня небесспорным является то обстоятельство, что у нас не может быть сотрудником полиции человек, когда-либо привлекавшийся к уголовной ответственности. Помню, что очень многие сотрудники старого МУРа - Московского уголовного розыска - по малолетству были судимы. Хлебнув тюремной баланды, они потом становились блестящими сыщиками. Сегодня по закону даже если человек был судим в 16 лет и получил условный приговор, он никогда в жизни не сможет быть полицейским. Это правильно? Сомневаюсь. Есть ложное представление о том, что люди в течение жизни не меняются. Нет, мы меняемся каждый день, а с годами тем более. Меняется у человека система ценностей, понятие о добре и зле, конечно, все это меняется у человека с течением жизни.

Если у нас в законе говорится, что судимость снята и погашена, значит, она снята и погашена. Но в реальной жизни, оказывается, нет.

Одно пока не меняется: получить судимость у нас по-прежнему слишком легко. Большие надежды были на суд присяжных…

Михаил Барщевский: Были и есть. Но пока число дел, рассматриваемых присяжными, очень мало, хотя недавно им и расширили юрисдикцию. Суд присяжных обходится бюджету дороже, чем так называемый коронный суд.

Поясним читателям: коронные суды были созданы в России реформами Александра II.

Михаил Барщевский: Совершенно верно. Суд присяжных требует расходов, об этом никто не говорит, но это все понимают. Все, кто имеет отношение к решению вопроса. Хотя, повторю, вслух это не произносится. С другой стороны, прямое народовластие проявляется в том числе и в суде присяжных. Ведь судебная власть - это одна из ветвей власти. И чем больше простые граждане вовлечены в отправление правосудия, тем больше граждан будет чувствовать себя людьми, управляющими государством, имеющими отношение к власти. С воспитательной точки зрения это имеет огромное значение. Это развитие реальной прямой демократии.

Суд присяжных - это более медленная процедура, чем обычный суд, но заведомо более справедливая. Потому что присяжные это незаинтересованные люди, у которых не замылен глаз. У них нет профессиональной деформации, то есть они не видят в каждом подсудимом преступника. Они вообще видят одного подсудимого в жизни. Присяжные профессионально непредвзяты, и они решают только один вопрос: доказана или не доказана вина. А уже потом профессиональный судья с учетом их вердикта выносит конкретный приговор.

На мой взгляд, суд присяжных со всех точек зрения лучше, как ни посмотреть. В этой связи меня очень порадовала инициатива Верховного суда России, который предложил на данном этапе хотя бы применять суд присяжных по всем так называемым предпринимательским статьям. Потому что предприниматели сегодня, мягко говоря, напуганы тем, что с ними происходит.

Непонятно только, какие вопросы будут ставиться перед присяжными в делах по экономическим преступлениям.

Михаил Барщевский: Поясните.

Присяжные отвечают на вопрос факта: доказано или нет, что обвиняемый сделал то-то и то-то. А судья дает правовую оценку. В делах же по предпринимательским преступлениям, как кажется, нет спора по поводу фактов. Есть только спор по поводу правовой оценки. Допустим, подписан контракт, бизнесмен получил груз, но не оплатил. Возникает чисто юридический вопрос: считать ли это хозяйственным спором или мошенничеством.

Михаил Барщевский: Нет, вы не правы. Но ваш пример хорош. Мошенничество - это не просто, когда лицо не заплатило по контракту, а когда доказано, что это лицо на момент контракта и не собиралось платить. А если намерения при заключении контракта были честными, но потом, в силу тех или иных обстоятельств, лицо не смогло заплатить, то это спор хозяйствующих субъектов. Здесь даже близко нет уголовного права. И это вопрос именно здравого смысла и фактов - доказать, что при заключении договора человек уже не собирался платить.

Могу привести много примеров, но приведу один. Предприниматель получил контракт на 100 миллионов рублей, на которые он должен был построить завод и оснастить его оборудованием. Завод был построен. Оборудование стоит, завод работает. Приходят правоохранители, проводят экспертизу и устанавливают, что стоимость строительства завода и его оборудование - 80 миллионов. Ему вменяют хищение путем мошенничества, никогда не догадаетесь сколько…

20 миллионов?

Михаил Барщевский: 100 миллионов рублей! И он получает 8 лет. Вопрос: завод стоит, работает, предприниматель имел право что-то заработать по контракту? Да, он молодец, сумел сэкономить. Но он экономил свои деньги. Заказчик ему выделил 100 миллионов, он в 100 миллионов уложился. Где здесь хищение? Где здесь мошенничество? Он предприниматель, предприниматели работают ради прибыли. Он никого не обманывал. Был конкурс, все просили больше, он предложил 100 миллионов. Заказчика это устраивало. А как иначе предприниматели могут заработать денег, если они не будут иметь возможность получить прибыль?

И таких примеров можно привести сотни.

Суд присяжных способен здесь что-то исправить?

Михаил Барщевский: Думаю, в суде присяжных его бы оправдали.

Разве до профессионального судьи адвокату невозможно донести разумные аргументы?

Михаил Барщевский: У нас сегодня адвокат фигура такая… Если в Советском Союзе адвокат частенько был просто декорацией, то сегодня он перестал быть фигурой декоративной, но еще не стал стороной, равной по возможностям обвинению. Хотя мы продекларировали, что у нас состязательный судебный процесс.

Разве на практике он не состязательный?

Михаил Барщевский: Можно, конечно, объявить состязанием, когда у одного из бойцов руки связаны за спиной, а у другого в руках бейсбольная бита. Это тоже будет состязание, только будет ли оно честным?

Сегодня приблизительно такая же ситуация в уголовном процессе. Следователь может назначать любые экспертизы, вызывать любых свидетелей. Если же адвокат провел опрос свидетеля, то суд может либо приобщить, а может и не приобщить показания к материалам дела.

Следователь, прокурор, судья вправе назначать экспертизы, которые обязательно будут приобщены к материалам дела. А адвокат может только представить мнение специалиста, которое не является процессуальным документом. Если суд откажется приобщить его к материалам дела, то оспорить это практически невозможно.

А как тогда защищать? Приведу еще один пример: адвокатский запрос. Адвокат по закону имеет право делать запросы в органы власти. При этом ему не ответят на вопрос, если запрос касается государственной тайны, с этим я согласен, есть еще ряд случаев, с которыми могу согласиться. Но отказать могут и в предоставлении иной охраняемой законом информации.

Какая информация у нас не является гостайной, но охраняется законом?

Михаил Барщевский: "Иная охраняемая законом информация" это, например, сведения о состоянии здоровья. Допустим, адвокат сомневается, что свидетель мог видеть то, о чем он дает показания. Пришел свидетель, у которого в очках такие линзы, что очевидно там минус восемь-девять. А он говорит, что "я на расстоянии 200 метров видел, как обвиняемый снял с потерпевшего шапку". Адвокат по закону не может сделать запрос в медицинское учреждение, чтобы подтвердить, что у этого свидетеля минус восемь. Следователь - может, а адвокат нет. Как защищать?

По закону адвокат не может сделать запрос в медицинское учреждение и подтвердить, что у свидетеля обвинения зрение минус восемь

Я специально привожу бытовой пример, чтобы было понятно, что происходит в еще более сложных случаях.

Только недавно по инициативе правительства был изменен закон и введена административная ответственность за неответ на запрос адвоката. Простой запрос, который еще можно делать. Но интересная вещь: ответ на запрос адвоката должен быть дан в течение 30 дней. На запрос следователя - в течение 3 дней. Вас не удивит, что на запрос журналиста надо ответить в четыре раза быстрее, чем на запрос адвоката?

Поэтому такое положение адвокатуры и приводит туда людей, которые недавно стали популярны в связи с одним резонансным делом. Фамилия защитника Михаила Ефремова...

Да, мы поняли на какой процесс вы намекаете…

Михаил Барщевский: Фамилия защитника стала именем нарицательным. Все сегодня судят об адвокатуре по этому человеку. Но надо заметить: некоторые ходатайства, которые заявляла защита Михаила Ефремова, были отклонены судом. Притом что, с моей точки зрения, многие ходатайства были обоснованные. Именно из-за этого в отношении состоявшегося приговора так много спекуляций и вопросов. Он далеко не всех убедил. А приговор суда должен быть абсолютно убедительным. Тем более по резонансным делам общество должно понимать: за что и сколько. Если бы ходатайства защиты были удовлетворены, проведены соответствующие экспертизы, то вопросов к приговору не было бы. Сам приговор был бы, возможно, другой. Но у судьи есть право: хочет - удовлетворит, хочет - нет. Так быть не должно. Адвокат должен иметь право назначать экспертизы, которые будут иметь процессуальное значение. Судья же может согласиться или не согласиться с выводами экспертов. Но материалы должны быть приобщены к делу. А сегодня часто когда дело приходит в апелляцию или кассацию, то выясняется, что в деле есть материалы, представленные обвинением, и нет материалов, представленных защитой.

Есть надежда, что ситуация изменится?

Михаил Барщевский: Президентом России, министерством юстиции и Верховным судом России высказаны ряд очень важных инициатив, усиливающих позиции защиты в процессе. Но пока они не реализованы. Хочется, конечно, чтобы они были претворены в жизнь быстрее.

Желательно, чтобы судьи имели разносторонний опыт, скажем, до назначения на должность успевали поработать и адвокатом, и прокурором. Фото: Аркадий Колыбалов/ РГ

Ключевой вопрос

В 2015 году вы вместе с другими именитыми юристами - Андреем Клишасом, Сергеем Пашиным, Михаилом Федотовым - написали опубликованную в "РГ" статью, в которой предложили десять шагов для модернизации судебной системы. Шесть из них были реализованы, остальные достаточно серьезно обсуждаются. Какими бы предложениями вы сейчас дополнили ту статью?

Михаил Барщевский: Изменить систему комплектования судей. Во многих странах мира для того, чтобы стать судьей, надо иметь стаж работы по двум юридическим специальностям по несколько лет. Например, три года адвокатом, три года прокурором, потом можешь быть судьей. В большинстве стран с состоявшейся судебной системой нельзя стать судьей, поработав после института помощником судьи. У нас же помощники судьи это основной контингент, формирующий судейский корпус. С моей точки зрения, это в корне не правильно.

Почему так сложилось?

Михаил Барщевский: Не знаю, почему так сложилось. Но при этом важно сказать, что современные судьи - это, по сути, подвижники. Они за небольшую зарплату…

Небольшую?

Михаил Барщевский: У них приличная зарплата, но не огромная. И у них колоссальнейшая нагрузка. У нас в стране 30 тысяч судей, которые за год рассматривают 30 миллионов дел. Посчитайте, сколько дел приходится на каждого судью? По тысяче дел в год. Минимум по четыре дела в день. Но иные дела слушаются не один день, а подолгу. И основная нагрузка падает на судей нижнего звена. Люди, которые за такую зарплату тянут такой воз, да еще рискуют жизнью зачастую (вспомните, сколько судей у нас убили) - это просто подвижники. Поэтому ни одного судью я не готов ни в чем обвинить, ну, кроме, пожалуй, часто встречающегося неуважительного тона в обращении к сторонам процесса. Но именно поэтому - из-за такой нагрузки - у них нет времени для того, чтобы реально разбираться в каждом деле. Это физически невозможно. Особенно в больших городах.

11 академиков и членов-корреспондентов в РАН являются юристами. Если мы хотим развивать юридическую науку, то, по мнению Михаила Барщевского, академиков-правоведов должно быть намного больше

Так что, с моей точки зрения, параллельно с расширением применения суда присяжных нам необходимо, как минимум, вдвое увеличить количество судей. Вопрос в том, есть ли в бюджете на это деньги. Но для того, чтобы они появились, на мой взгляд, необходимо увеличить размер государственной пошлины по ряду гражданских и арбитражных дел. Это бы побудило стороны решать свои споры мирным путем, не доводя до судебного разбирательства. Тогда у нас начала бы реально работать медиация, третейские суды. Но предложение повысить госпошлину, кстати, прозвучало еще в той статье.

Справка "РГ"

В этом году в День юриста полномочный представитель правительства РФ в Конституционном суде РФ и Верховном суде РФ, член президиума Ассоциации юристов России Михаил Барщевский был награжден медалью имени О.Е. Кутафина "За заслуги в юриспруденции".