Следовательно, публичный партнер в той или иной степени должен принимать на себя часть рисков, связанных с доходностью проекта. В непростой экономической ситуации частный капитал будет являться катализатором роста, поэтому очевидно, что задача государства помочь ему, в том числе путем создания преференциальных условий для реализации концессионных проектов.
В качестве одного из инструментов управления рисками можно назвать изменение концессионного соглашения при наступлении определенных обстоятельств, существенно влияющих на проект. Как правило, стороны закрепляют в тексте концессионного соглашения те факторы, которые позволяют обеспечить инвестиционную привлекательность проекта (например, минимальные объем и цену услуг, позволяющие вернуть инвестиции). Те обстоятельства, наступление которых может повлечь за собой снижение доходной части проекта и сделать проект убыточным, также перечисляются в соглашении. Последствия наступления таких обстоятельств различны, но стоит назвать два основных: досрочное расторжение и изменение соглашения. Так как стороны стремятся сохранить отношения, оптимальной реакцией на наступление обстоятельств является изменение условий проекта.
Последние правки в концессионное законодательство существенно затруднили возможность изменения соглашений. Так, концессионное законодательство в редакции Закона от 07.05.2013 N 103-ФЗ позволяет менять любые условия концессионного соглашения, заключенного в отношении объектов ЖКХ, только с согласия антимонопольного органа. Такое правило вступило в силу 01.01.2014 г. Начиная с 01.02.2015 г. изменение существенных условий концессионного соглашения (в том числе срока соглашения), заключенного на региональном или местном уровне в отношении иных объектов, также стало допустимо только с согласия антимонопольного органа (Закон от 21.07.2014 N 265). Основания и порядок получения такого согласия установлены Постановлением Правительства РФ от 24.04.2014 N 368 (далее - Постановление N 368).
Законом N 265 установлена также новая опция - концессионер вправе обратиться к концеденту с требованием об изменении существенных условий концессионного соглашения. Основанием для такого обращения является, в том числе существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении соглашения. К таким обстоятельствам могут относиться факторы, прямо влияющие на возможность проекта генерировать необходимый концессионеру финансовый поток (например, уровень цен на энергоресурсы и т.д.).
В то же время Постановление N 368 устанавливает закрытый перечень оснований для получения согласия антимонопольного органа. К таким основаниям относятся: наступление обстоятельств непреодолимой силы, вступление в силу нормативных актов, ухудшающих положение концессионера, установление цен на услуги концессионера без учета установленных в соглашении долгосрочных параметров, внесение изменений в схемы теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения (если в результате таких изменений стороны не способны выполнять принятые обязательства), вступление в силу решения суда или ФАС России, которым установлена невозможность исполнения концессионером или концедентом своих обязательств вследствие решений и действий органов власти и их должностных лиц.
Как видим, Постановление N 368 не рассматривает существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении соглашения, в качестве основания для получения согласия антимонопольного органа на изменение условий концессионного соглашения. В такой ситуации не ясно, как должен работать механизм, предусмотренный Законом от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" и позволяющий концессионеру обращаться к концеденту с требованием об изменении условий при наступлении обозначенных обстоятельств. Как справляться с последствиями таких обстоятельств с учетом текущей редакции Постановления N 368 не совсем понятно, несмотря на прямо предоставленную законом возможность изменять в таком случае концессионное соглашение.
Установленные Постановлением N 368 правила не отображают всех реалий рынка ГЧП и могут препятствовать установленным возможностям по изменению условий их реализации. Смягчения правил получения согласия антимонопольного органа требует сама природа концессионных проектов, в которой заложен принцип распределения и управления рисками. Правильнее допустить возможность изменения соглашения при наступлении открытого перечня обстоятельств, которые не позволяют реализовывать проект на текущих условиях.
Важным является вопрос временного действия рассматриваемых ограничений. Касаются ли они проектов, реализация которых началось до вступления их в силу? ФАС России в своем письме от 30.09.2015 N АЦ/52961/15 указал, что если концессионное соглашение заключено до вступления в силу Законов N 103 и 265, то согласование изменений в такое соглашение с антимонопольным органом не требуется. Однако есть и противоположная позиция (см. Постановление Арбитражного суда СКО от 24.08.2015 по делу N А32-30156/2013). Считаем, что распространение правил на проекты, реализация которых началась до вступления в силу законов N 103 и 265, будет ставить их участников в неравное положение с участниками проектов, реализация которых началась после вступления в силу поправок, поскольку такие участники знали о том, что их ждет, и могли учесть свои риски в условиях соглашения. С учетом этого факта, а также положений гражданского законодательства о том, что закон обратной силы не имеет (если иное не установлено в самом законе), считаем правильным придерживаться позиции ФАС России.