Такая динамика свидетельствует, с одной стороны, об увеличении доверия предпринимателей к антимонопольному органу и эффективности восстановления их нарушенных прав. C другой стороны, неуклонный рост обращений в ФАС говорит о том, что проблемы в сфере закупок до сих пор есть.
При этом закон о контрактной системе (44-ФЗ), несмотря на существующие недостатки, представляет собой более прозрачный и продвинутый порядок проведения конкурентных процедур, чем закон о закупках (223-ФЗ), который носит рамочный характер и фактически обязывает лишь обеспечить публичность торгов. В результате до сих пор только пять процентов закупок можно отнести к конкурентным процедурам. Остальные 95 - это закупки у единственного поставщика и закупки с применением "иных способов" вроде "приглашения к сотрудничеству", "иного не запрещенного законом способа", "прямого контакта", "прямого выбора". Всего по итогам 2016 года зафиксировано около 4,5 тысячи таких способов, причем многие из них маскируют закупки у единственного поставщика.
Именно поэтому в законопроекте о внесении изменений в 223-ФЗ, в разработке которого ФАС участвует совместно с минфином и минэкономразвития, предлагается установить закрытый перечень из 7-10 процедур как минимум для закупок среди субъектов малого и среднего предпринимательства, порядок проведения которых будет жестко регламентирован. При необходимости госкомпании, конечно же, смогут проводить закупку у единственного поставщика. Однако они должны будут честно и открыто об этом заявить, а не маскировать закупку у единственного поставщика тысячами придуманных способов неконкурентных закупок.
Очень часто мы сталкиваемся с ситуациями, когда заказчики-госкомпании незаконно ограничивают количество участников закупки. К примеру, в документации устанавливается требование о том, что участник должен быть производителем либо официальным дилером производителя продукции, предлагаемой к поставке, в то время как другие компании абсолютно законно имеют возможность поставлять те же товары и зачастую на более выгодных условиях. Также ограничивающим круг участников становится требование об обязательном согласовании с заказчиком привлекаемых субподрядчиков или вовсе запрет на их привлечение.
Еще один пример - установление в документации требования о наличии у участника квалифицированного персонала исключительно в штате организации или материально-технических ресурсов исключительно в ее собственности. Из-за этого ряд компаний, привлекающих работников по гражданско-правовому договору и использующих материально-технические ресурсы на праве аренды, лишаются права на участие в торгах.
Кроме того, нередко при проведении закупок по строительству заказчики не размещают проектно-сметную документацию, в результате чего остается неясным объем работ, подлежащих выполнению. Как следствие, участникам сложно оценить свои возможности и сформировать адекватное предложение. Сложности при формировании заявки возникают у участников и в случаях, когда в документации о закупке некорректно устанавливаются критерии и порядок оценки и сопоставления заявок.
К подобным злоупотреблениям заказчиков при проведении торгов приводит в том числе несовершенство, а если быть точным, практически полное отсутствие законодательного регулирования процедур закупок госкомпаний. Как следствие - растет число жалоб от участников торгов.
Информационная открытость - одно из главных достижений всей сегодняшней системы государственных закупок и закупок госкомпаний. Без нее невозможно обеспечить равный доступ предпринимателей к торгам, а также полноценную работу такого института, как общественный контроль. До недавнего времени обжаловать действия заказчика по 223-ФЗ в порядке ст. 18.1 Закона "О защите конкуренции" могли любые лица, не обязательно подавшие заявку на участие в закупке. Однако в июне этого года Верховный суд РФ вынес несколько определений, в которых указал на отсутствие у ФАС России полномочий по рассмотрению жалоб на закупки госкомпаний от лиц, не участвовавших в них.
Антимонопольный орган учел позицию суда и принял решение о процессуальном возврате жалоб, поданных в порядке ст. 18.1 Закона "О защите конкуренции", от физических лиц на закупки некоторых видов работ по 223-ФЗ.
Речь идет только о работах, выполнение которых не может быть осуществлено физическими лицами в силу их правового статуса. Так, в некоторых случаях, предусмотренных законом, участник закупки может заниматься теми или иными видами деятельности только на основании специального разрешения (лицензии), членства в саморегулируемой организации или выданного такой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ. К примеру, для выполнения работ по строительству, реконструкции, капремонту объектов капитального строительства необходимо иметь допуск СРО. Однако получить его и, как следствие, выполнять такие работы могут только индивидуальные предприниматели или юридические лица, но не физические лица.
Жалобы от физических лиц на такие закупки теперь рассматриваются ФАС России не в порядке ст. 18.1 Закона "О защите конкуренции", а в качестве обращений в соответствии с Законом "О порядке рассмотрения обращений граждан РФ". И если по результатам рассмотрения таких обращений в действиях заказчиков или организаторов закупок будут выявлены признаки нарушений Закона о защите конкуренции или КоАП РФ, антимонопольный орган примет все предусмотренные законом меры (возбуждение дела, выдача предписания, назначение штрафа).
Таким образом, ФАС не прекратила принимать жалобы на закупки госкомпаний от физических лиц, изменилась лишь процедура по довольно узкому сегменту закупок, участниками которых физические лица в принципе быть не могут. При этом жалобы от физических лиц на закупки госкомпаний, в которых они могут быть участниками, по-прежнему рассматриваются ФАС России в порядке ст. 18.1 Закона "О защите конкуренции". Также нововведение абсолютно не затрагивает жалобы на закупки по 44-ФЗ.
Эти проблемы возникают прежде всего в силу несовершенства закона о закупках и отсутствия в нем детальной регламентации процесса закупок и обжалования действий заказчика. Принятие поправок в 223-ФЗ, находящихся сейчас на рассмотрении в Государственной Думе, поможет решить многие из этих проблем.