Понятие "доверенное лицо" ФАС предлагает расшифровывать как "юридическое или физическое лицо, определенное антимонопольным органом для выполнения функций по мониторингу и содействию исполнению предписания", выданного регулятором. Эту формулировку хотят внести в Закон "О защите конкуренции" в рамках пятого "антимонопольного пакета", который стал ответом регулятора на цифровизацию экономики.
Доверенное лицо должно разбираться в вопросе и быть независимым от обеих сторон сделки. Исключение составят те, кто напрямую или косвенно связан с предписаниями ФАС или является конкурентом тех, кому выдано предписание, или клиентом (поставщиком) участников сделки. Доверенное лицо получит доступ к документам, которые ему будет запрещено разглашать, а если оно нарушит условия данной регулятору расписки, то понесет наказание. Если для дачи заключения доверенному лицу не хватит компетенций или документов, то оно получит право отказаться от вверенной ему работы.
На этом теория заканчивается и начинается практика, с которой ФАС уже удалось столкнуться, несмотря на то, что законопроект пока не принят. Речь о покупке немецкой компанией Bayer американского производителя гербицидов и генетически модифицированных семян Monsanto (согласовали в апреле этого года). Эта трансграничная сделка затрагивает российский рынок, так как ограничивает конкуренцию и дает Bayer серьезную рыночную власть. Чтобы не допустить монополизации, регулятор выдал Bayer предписание, по которому компания должна поделиться с российскими предприятиями технологиями и сырьем, по сути, позволив осуществить трансфер технологий в Россию. Таким образом регулятор создает основу для формирования конкуренции.
Здесь и выходит на арену доверенное лицо, в данном случае - Центр технологического трансфера (ЦТТ), созданный при участии НИУ "Высшая школа экономики". Он будет отбирать заинтересованные в технологиях Bayer компании и следить за исполнением предписания. Финансировать работу ЦТТ будет, в том числе, сама Bayer, но работа центра не будет автономной: за ней будет следить как ФАС, так и федеральный минсельхоз вместе с минфином.
Казалось бы, механизм работы нового института почти апробирован, однако в законопроекте ФАС не определены правила привлечения доверенных лиц для выполнения возлагаемых на них функций, а основные риски и опасения обусловлены отсутствием понимания, как этот институт будет работать на практике, говорится в бюллетене Аналитического центра (АЦ) при правительстве РФ о развитии конкуренции, с которым ознакомилась "Российская газета". Ряд экспертов придерживаются мнения, что мониторинг исполнения сделки должен вестись на безвозмездной основе, а в случае если за работу платит одна из сторон сделки, то растет вероятность появления коррупции. Кроме того, даже сама компания может пострадать от действий доверенного лица.
Проанализировав международную практику, АЦ вывел основные положения в отношении антимонопольного регулирования и доверенных лиц. Например, в Китае и Франции изданы рекомендации для единства работы, в Евросоюзе есть типовые договоры привлечения доверенных лиц, а в США регуляторы рассматривают каждый случай по отдельности. Несмотря на то что регулирование этой сферы за рубежом зачастую не вписано в законодательство, требования иностранных регуляторов в основном совпадают с положениями в законопроекте ФАС России. При этом в зарубежной практике есть два вида доверенных лиц: те, кто ведет мониторинг предписаний (становится "глазами и ушами" регулятора), и те, кто занимается отчуждением активов (выполняет обязанности по продаже бизнеса по условиям, выдвинутым регулятором). В разных случаях это может быть как одно и то же лицо, так и два разных.
Установление мониторинга должно быть выгодно всем сторонам, так как оно повышает эффективность контроля, снимает нагрузку с антимонопольного ведомства и риски, а также возможные издержки для компаний, говорится в бюллетене АЦ. При этом использовать институт доверенных лиц можно не только при сделках экономической концентрации, но и в делах об антимонопольных нарушениях. Также они обращают внимание на принятую в зарубежной практике относительную свободу выбора доверенных лиц (предложить кандидатуры могут как регулятор, так и бизнес). Значительное внимание надо уделить конфиденциальности документов и в целом работе с ними доверенного лица, а также порядку финансирования работы независимых экспертов, чтобы в первую очередь соблюсти баланс интересов регулятора и подконтрольных организаций.
"Так, применение схемы, в соответствии с которой все издержки ложатся на компании, может быть оправдано в случаях согласования сделок экономической концентрации и мониторинга исполнения бизнесом сложных проконкурентных обязательств (в рамках механизма предупреждения нарушений антимонопольного законодательства), однако в антимонопольных делах, по которым уже было принято обвинительное решение и назначены штрафные санкции (случай перенесения функций антимонопольного органа на доверительное лицо), перекладывание издержек мониторинга на компании требует обоснования", - заключили в АЦ.
ФАС не предоставила "РГ" комментарий.