О внутригосударственных аспектах
В различных национальных исследованиях отмечается, что фундаментальное знание Конвенции к настоящему моменту, по крайней мере, в профессиональной юридической среде сформировалось. Однако с функциональным знанием, т.е. способностью применять нормы Конвенции на практике, налицо немало проблем. В частности, в большинстве государств Совета Европы судьи национальных судов сомневаются в необходимости ссылок в своих решениях на Конвенцию и вердикты Европейского Суда. При этом нежелание ссылаться на стандарты Конвенции и Европейского Суда чаще всего связано с недостаточным знанием и пониманием национальными судьями этих стандартов, то есть с недостаточностью образования судей.
Далее, в ряде документов ЕСПЧ и Комитета Министров СЕ отмечается, что процессу имплементации положений ЕКПЧ в национальное право мешает отсутствие эффективных средств правовой защиты на национальном уровне, как того требует статья 13 Конвенции. Суд и Комитет Министров определяли такие средства как "доступные и способные предоставить адекватное возмещение любого нарушения, которое уже произошло либо может произойти". Введение таких средств национальной правовой защиты преимущественно является обязанностью законодательного органа.
То же касается проблемы неисполнения судебных решений. ЕСПЧ отмечал, что в разных государствах существует разнообразие методов, которые могут использоваться для выполнения обязательств по Конвенции. Среди них "совмещение выплаты компенсации и пересмотра дела заявителя", усиление гарантий права на своевременный и справедливый суд путем предоставления права обращаться в национальный суд за выплатой компенсации и за ускорением процесса рассмотрения дела, и т.д.
В то же время Суд отмечает, что государства должны разработать такие механизмы, которые бы выполняли превентивную функцию в отношении устранения возможных задержек при осуществлении правосудия.
В правозащитной аналитике стран- членов Конвенции также неоднократно отмечалось, что формулируемые решениями ЕСПЧ позитивные обязательства стран-ответчиков (которые, подчеркну, не предусмотрены собственно Конвенцией и возникли в результате обновляемых ее толкований со стороны ЕСПЧ) нередко являются высокозатратными и трудно исполнимыми в краткосрочной перспективе ввиду появления неприемлемых нагрузок на национальный бюджет.
Наконец, одной из важных причин неисполнения или задержек исполнения требований Конвенции и ЕСПЧ аналитики называют "несогласованность действий различных государственных органов и различие их подходов к Конвенции", а также "политические противоречия", которые определяют "недостаток политической воли для решения некоторых вопросов как на уровне представительной, так и на уровне исполнительной власти".
Отмечу, что все перечисленные проблемы являются постоянным предметом внимания экспертов и практикующих юристов. Соглашусь с критиками, которые указывают, что многие из этих проблем в России пока далеки от эффективного решения.
Однако при этом считаю необходимым подчеркнуть, что успешность решения этих проблем в очень большой степени зависит от правовой политики и решений основных органов Совета Европы и прежде всего ЕСПЧ.
Что касается Конституционного Суда, то прежде всего надо сказать, что он немало сделал для последовательной имплементации положений Европейской конвенции и решений ЕСПЧ по России в российскую правовую систему. Именно благодаря Конституционному Суду в России надежно обеспечен пересмотр судебных актов по результатам решений ЕСПЧ. Более того, Конституционный Суд сформулировал позицию о необходимости учета в российской правовой системе в том числе и постановлений Страсбурга, вынесенных по жалобам против других государств. Таким образом, расширительный эффект постановлений ЕСПЧ нашел свое официальное подтверждение в практике российского конституционного правосудия. Я мог бы долго приводить примеры того, как благодаря усилиям Конституционного Суда российское законодательство и правоприменение совершенствовались и развивались путем имплементации положений Конвенции и прецедентной практики ЕСПЧ. Но сейчас ограничусь анализом имеющихся в этой сфере проблем.
Главной проблемой, с которой столкнулся Конституционный Суд в своей работе, является необходимость одновременного решения двух не всегда легко сочетаемых задач: гармонизации российской правовой системы с общеевропейским правовым пространством, с одной стороны, и защиты собственной конституционной идентичности - с другой. Эта проблема имеет содержательные и процедурные аспекты.
Как отмечают эксперты, трудности в деле имплементации Конвенции часто связаны с отсутствием политической воли, что в свою очередь ведет к недоработкам в организационно-правовом механизме имплементации конвенционных норм. Об отсутствии политической воли к исполнению постановлений ЕСПЧ в отдельных государствах-участниках говорится и в Резолюции ПАСЕ № 2075 (2015) от 30 сентября 2015 г.
То, что обозначено как "отсутствие политической воли", представляет собой сложное и неоднозначное явление, которое нуждается в осмыслении. Не отрицая наличия проблемы, хочу вместе с тем заметить, что сведение ее лишь к отсутствию заинтересованности, а тем более к наличию какой-то "злой воли" национальных властей в деле имплементации Конвенции означало бы односторонний взгляд на ситуацию, который вряд ли можно считать конструктивным. Необходимо рассмотреть проблему также и с иных точек зрения.
"Активистская" практика ЕСПЧ: правовые и иные коллизии
Здесь прежде всего надо отметить, что по мере того как ЕСПЧ все больше ориентируется на выявление структурных дефектов национальных правовых систем, требующих внесения изменений в законодательство, актуализируется вопрос о легитимности такой правотворческой по своей сути деятельности. Я уже не раз говорил о том, что правотворческая функция ЕСПЧ как наднационального судебного органа, не вписанного в присущую демократическим государствам систему сдержек и противовесов в рамках разделения властей, страдает недостатком демократической легитимности.
Эта проблема усугубляется все более выраженным судейским активизмом ЕСПЧ, реализуемым при помощи целого ряда доктринальных и юридико-технических механизмов. По оценкам многих специалистов, в том числе отраженным в ходе дискуссий на последних конференциях в 2010 г. в Интерлакене, в 2011 г. в Измире и в 2012 г. в Брайтоне, с той деятельностью ЕСПЧ, которая уже получила наименование "судейского активизма", связана одна из наиболее существенных проблемных сфер реализации Конвенции и основанных на ней решений ЕСПЧ.
Обоснованием "судейского активизма", направленного на расширительное толкование ряда статей Конвенции, является впервые высказанный в решении Суда по делу "Тайрер против Соединенного королевства" тезис: "Конвенция - это живой инструмент, который должен толковаться в свете условий сегодняшнего дня".
Сам по себе этот тезис не вызывает никаких сомнений, поскольку тексту Конвенции уже скоро 70 лет и условия ее применения, конечно же, изменились очень существенно. Вопросы вызывает лишь то, как Суд толкует изменившиеся "условия сегодняшнего дня" применительно к своим решениям и какие из этого делает правоустанавливающие выводы.
Основные доктринальные принципы и тенденции "судейского активизма" ЕСПЧ, которые в связи с данной проблемой называют судьи и эксперты по правам человека, следующие:
- "эволюционное толкование" Конвенции, предполагающее развитие прав, закрепленных Конвенцией, с тем чтобы ее содержание соответствовало условиям "сегодняшнего дня". При этом отход ЕСПЧ от текстуальной трактовки Конвенции порой переходит в ее "дописывание", т.е. фактическое изменение ее предписаний и, значит, требований к ответчику;
- стремление ЕСПЧ к универсализации общеевропейских базовых правовых категорий, что предполагает право ЕСПЧ на "автономное" использование юридических терминов, не совпадающее по содержанию с их использованием в национальных правовых системах;
- применение концепции "подразумеваемых прав", утверждающей существование прав, которые не закреплены в тексте Конвенции, но ею "подразумеваются";
- создание так называемых позитивных обязательств стран-участниц, выходящих далеко за пределы законодательного укрепления защиты прав человека и предписывающих государствам-ответчикам принятие дорогостоящих общегосударственных мер материального, в том числе финансового, характера;
- распространение действия Конвенции за пределы территорий государств-участников; признание ответственности государств за нарушение Конвенции другими странами, в Конвенцию не вошедшими;
- глубокие отступления от ранее заявленных правовых позиций, в том числе посредством "реинтерпретации" ранее вынесенных решений;
- рост числа расширенных решений, по своему юридическому содержанию выходящих далеко за пределы смысла вопросов, поставленных заявителями, а также тенденция указания максимально широкого круга мер по восстановлению нарушенных прав заявителя и исправлению ситуации, приведшей к нарушению. Включая, подчеркну это особо, предписания об изменении национального законодательства;
- все более активное принятие т.н. пилотных решений, призванных побуждать не только государство-ответчика, но все государства - участники Конвенции к принятию в порядке "опережающего реагирования на возможные нарушения прав человека" расширенных правозащитных мер "общего характера";
- все более частое использование ЕСПЧ при обосновании своих решений к юридической конструкции т.н. европейского консенсуса. Которая подразумевает, что "поскольку соответствующий вопрос уже решен большинством государств - членов Совета Европы - определенным образом, постольку государство не должно иметь возможности действовать по-другому";
- попытки сократить или вообще изъять возможности применения странами - участницами Конвенции "доктрины свободы усмотрения государств";
- расширение перечня возможных субъектов обращения в ЕСПЧ на неправительственные правозащитные организации. В том числе предложения отменить различие между "пострадавшим лицом" (заявителем) и неправительственными организациями (НКО) в части возможности требования от Суда применения против государства мер общего характера;
- неспособность и/или нежелание ЕСПЧ в полной мере учитывать в своих решениях социально-экономическую и этико-нормативную ситуацию в государстве-ответчике;
- политизация решений ЕСПЧ, основанная на недостаточной или искаженной информированности состава Суда о ситуации в государстве-ответчике и справедливости обвинений.
Перечисленные элементы "судейского активизма", усиливающиеся в практике ЕСПЧ, нередко создают коллизии конституционных судов и ЕСПЧ относительно норм национального законодательства, примененных при рассмотрении конкретного дела.
Концепция "европейского консенсуса"
Я не ставлю под сомнение объективную обусловленность правотворческой функции ЕСПЧ процессами европейской правовой интеграции, а также необходимость судейского активизма ЕСПЧ, без которого невозможно обеспечение эффективности защиты прав и свобод (что, как известно, является безусловным приоритетом для Страсбургского суда). Но хотел бы лишь в очередной раз обратить внимание на опасности, связанные с вторжением ЕСПЧ в сферу действия государственного суверенитета, в основе которого лежит принцип народного суверенитета. Участие Российской Федерации в международном договоре не означает отказа от своего суверенитета, юридическим выражением которого является верховенство Конституции.
В последнее время со стороны целого ряда представителей юридической науки и практики (а иногда даже и со стороны отдельных государств) все чаще звучит пусть и весьма сдержанная, но тем не менее довольно четко обозначенная критика, касающаяся именно этих аспектов деятельности ЕСПЧ. Показательны в этом плане дискуссии, которые состоялись на упомянутых конференциях. Итогом дискуссий стало то обстоятельство, что конференция высокого уровня государств - участников Совета Европы в Брайтоне предложила новую формулировку принципов и целей Конвенции в ее Преамбуле, включив в нее упоминание о принципе субсидиарности и доктрине свободы усмотрения государств-участников. Позднее Комитет министров Совета Европы внес на рассмотрение государств соответствующие поправки в виде Протокола № 15 к Конвенции, который открыт для подписания.
Предложение о включении в Преамбулу Европейской конвенции упоминания о свободе усмотрения государств-участников в связке с принципом субсидиарности призвано способствовать более взвешенному и острожному подходу со стороны ЕСПЧ к установлению пределов такой свободы.
В этой связи особого внимания заслуживает взятая Страсбургским Судом на вооружение методология выявления европейского консенсуса, которая применяется им для определения свободы усмотрения государств в деле обеспечения конвенционных прав. Как подчеркивает ЕСПЧ в целом ряде своих постановлений, свобода усмотрения, которой пользуются государства при обеспечении конвенционных прав, зависит от достигнутого единообразия регулирования соответствующих отношений во внутреннем праве государств-участников. И если государство не следует общему стандарту, сформировавшемуся на базе европейского консенсуса, то обоснование им своей позиции должно отличаться особой убедительностью. На этой ключевой по своей значимости проблеме - проблеме европейского правового консенсуса - я и хотел бы остановиться подробнее.
На мой взгляд, ориентация на европейский консенсус - это наиболее эффективный из имеющихся в распоряжении ЕСПЧ способ демократической легитимации его решений. Он позволяет Страсбургскому Суду опереться на такие объективные основания, как сложившаяся законодательная и правоприменительная практика демократических государств.
Особое значение в этом контексте имеет практика конституционных судов, поскольку конституционное правосудие в большинстве случаев отражает внутригосударственный консенсус, а точнее общественный компромисс (своего рода общественный договор), лежащий в основе национальной конституции. Путем правовой трактовки этого "общественного договора" конституционные суды, как правило, учитывают в своей работе динамику социальных процессов, общественные чаяния и запросы и т.д., понимая, что решения, оторванные от социальной реальности, зачастую обречены на неисполнимость. Опора ЕСПЧ на консенсус, достигнутый среди европейских органов конституционного правосудия, дает возможность ему как наднациональному органу, оторванному от национальных социокультурных корней, глубже понять широкий социальный контекст действия тех или иных прав и свобод человека и гражданина.
Поэтому я бы сказал, что "европейский консенсус" - это способ определения меры усмотрения не только государств-участников, но и самого ЕСПЧ. Это такая методология выработки судебного решения, которая при ее надлежащем использовании вводит судейский активизм в предсказуемое и конструктивное русло. Однако применение данной методологии требует учета присущих ей ограничений.
Главные претензии юристов к реализации концепции "европейского консенсуса" в практике ЕСПЧ заключаются в правовой недоопределенности условий консенсуса, а также в противоречиях этой концепции с некоторыми базовыми принципами самой Конвенции.
Во-первых, концепция "консенсуса" противоречит либерально-демократическим принципам, лежащим в основе Конвенции. Поскольку Конвенция запрещает навязывание воли общественного большинства меньшинству, а "консенсус" в действительности является навязыванием воли большинства государств их меньшинству.
Во-вторых, применение конструкции европейского консенсуса ведет к неуклонному расширению центрального содержания ("ядра") конвенционного права за счет сжатия периферийной зоны (в пределах которой действует свобода усмотрения национальных органов при определении конкретных форм и путей реализации данного права), что нарушает принцип субсидиарности, лежащий в основе Конвенции.
В-третьих, консенсус нередко фактически формируется самим ЕСПЧ с опорой на доклады неправительственных правозащитных организаций при игнорировании позиций самих государств-участников.
В-четвертых, такой консенсус - состояние неустойчивое и способное исторически слишком быстро меняться (ведь такой текущий консенсус может быть обусловлен разного рода ситуативными, конъюнктурными и т.п. причинами). Так, как это сейчас происходит во многих странах Совета Европы с признанием прав транссексуалов или права на отказ от военной службы по убеждениям.
В-пятых, решение, основанное на позиции большинства европейских стран по какому-то вопросу, может игнорировать (или по меньшей мере недооценивать) некоторые важные моменты, отражающие такие социокультурные особенности той или иной страны, учет которых необходим для более полной и эффективной защиты прав человека. В наибольшей степени это касается вопросов, связанных с глубинными ценностями и нормами, образующими в своей совокупности тот морально-культурный код нации, который, хотя и не всегда понятным нам образом, несомненно влияет на конституционную идентичность государства.
Главный вопрос, который возникает в связи с использованием методологии консенсуса как основы принятия судебного решения, я бы сформулировал так: всегда ли даже при наличии явно выраженного консенсуса можно быть уверенным в правильности, точнее в правомерности решения, понуждающего тех, кто остался в меньшинстве, следовать за позицией большинства государств?
Здесь уместно сослаться на наш собственный опыт и напомнить рассмотрение Конституционным Судом вопроса об отмене смертной казни, когда мы отступили в своих решениях от внутригосударственного консенсуса, подтверждавшегося целой серией исследований общественного мнения и экспертных опросов. Суд принял решение, согласно которому никакие суды в России более не могут выносить смертные приговоры. Мы пошли на этот шаг не только из-за обязательств перед Советом Европы, но и потому, что руководствовались соображениями более высокого порядка, чем просто позиция большинства.
Следует признать, что в практике работы ЕСПЧ формируются некоторые подходы к решению обозначенной проблемы. Так, в ряде дел Судом анализировался особый исторический и социальный контекст действия Конвенции в том или ином государстве как возможное основание для отклонения от европейского консенсуса при определении конкретных форм и путей реализации данного права. Правда, как показывает практика, ЕСПЧ пока не склонен признавать специфику социоисторического (социокультурного) контекста достаточным основанием для признания допустимым отклонения от европейского консенсуса. В качестве другого основания Судом рассматривалась ссылка на внутригосударственный консенсус, которым блокируется консенсус, существующий на европейском уровне. Но и это основание не получило сколько-нибудь серьезного признания в практике ЕСПЧ: лишь в одном деле ("А., В. и С. Против Ирландии" по запрету абортов) ЕСПЧ признал данный подход. Полагаю, что дальнейшее развитие этих подходов могло бы в немалой степени способствовать совершенствованию доктрины усмотрения государств-участников в русле Брайтонской декларации.
О специфике национального правового регулирования
Нежелание ЕСПЧ в большинстве случаев учитывать наличие и характер "внутристранового консенсуса" по острым правозащитным проблемам морально-этического характера понятно: прецеденты такого учета неизбежно "размывают" то единство общеевропейских стандартов прав человека, к которому стремятся судьи ЕСПЧ.
Однако нельзя не признать, что у ЕСПЧ нет того "живого" понимания социального этического контекста в стране-ответчике, в который погружены национальные законодатели и который необходим для строгого анализа содержания и значения затронутых прав. Кроме того, у ЕСПЧ при анализе подобных проблем нет таких постоянных ответственных партнеров-собеседников, как парламент и правительство страны-ответчика, которые имеют свое, основанное на конкретном социальном опыте представление о соотношении затронутых прав с массовыми общественными настроениями, а также жизненными приоритетами общественного развития.
Отмечу, что именно по этим причинам ЕСПЧ не смог предугадать последствия своего первоначального решения о недопустимости распятий в итальянских государственных школах, и это решение пришлось пересматривать Большой Палате.
Вновь повторю то, о чем уже не раз говорил: базисом нормативного социального поведения в любой стране являются укоренившиеся в обществе массовые представления о должном, благом и справедливом.
Эти представления, несмотря на далеко зашедшие процессы глобализации, в нынешнем мире по-прежнему существенно различаются даже в сравнительно небольшом европейском ареале. И по-прежнему не могут быть формально сведены к неким универсальным парадигмам "справедливого права".
То есть, если переходить к терминологии Иммануила Канта, "моральный закон внутри нас", увы, является в основном единым для человечества лишь в отношении тех базовых ценностей и прав человека, которые исходно провозгласила Конвенция. А в отношении многих других ценностей, к защите которых призывают предлагаемые Советом Европы и ЕСПЧ меры, постоянно возникающие в обновляющих Конвенцию Протоколах, "моральный закон внутри нас" обнаруживает в разных странах и ареалах весьма существенные различия.
Это в особенности касается моральных установлений в сфере семьи, брака, гендерных отличий, религиозных предпочтений, воспитания детей. Отсюда и те проблемы, которые обнаруживаются при попытках ЕСПЧ распространить фактическую юрисдикцию своих интерпретаций Конвенции на страны и регионы, в которых массовые традиционные моральные предпочтения весьма далеки от предлагаемых ЕСПЧ толкований Конвенции.
Здесь я считаю уместным еще раз напомнить очень известный тезис французского социального философа Пьера Бурдье: право и правоприменение может быть эффективным лишь в том случае, если закон и норма его юридического толкования созвучны общественным представлениям о справедливости. Сломать эти массовые представления навязыванием иных моральных принципов, даже если это пытался бы делать такой авторитетный институт, как ЕСПЧ, невозможно. И тот факт, что ЕСПЧ в своих решениях это обстоятельство учитывает недостаточно, это очень серьезная проблема имплементации Конвенции.
Проблема "позитивных обязательств" в решениях ЕСПЧ
Эту проблему многие страны - участницы Конвенции считают одной из самых болезненных. Дело в том, что многие из этих стран в условиях нынешнего мирового экономического кризиса существенно снизили показатели экономического роста и, соответственно, уровень благосостояния социального большинства. И этому социальному большинству невозможно объяснить, на каких основаниях предписанные решениями ЕСПЧ "позитивные обязательства" государства приводят не только к резкому росту миграционного потока и связанной с мигрантами преступности, но и к более высокому уровню материального обеспечения неработающих мигрантов и заключенных, чем у работающих граждан страны и членов их семей. Тем более, что эти работающие граждане хорошо понимают, что их родное государство материально обеспечивает мигрантов и содержащихся в тюрьмах преступников за счет выплачиваемых ими, гражданами, налогов.
Отметим, что из стран ЕС поступает все больше сигналов о том, что предписанные ЕСПЧ "позитивные обязательства" подобного рода оказываются одним из главных факторов роста популярности "правых" партий с их негативным отношением к "чрезмерной" демократизации Европы, а также массовых "антииммигрантских" настроений.
Эту тенденцию в европейской политике уже тревожно называют "поправением Европы". Эксцесс знаменитого террориста Брейвика только самое скандальное ее проявление. В связи с этим напомню, что правая Народная партия, только что победившая на выборах в славящейся своими демократическими традициями Швейцарии, построила свою избирательную кампанию на лозунгах отказа от вступления страны в Евросоюз и жесткого ограничения приема мигрантов.
Опасность политизации Конвенции
Острейшая проблема взаимоотношений с европейскими институтами в части имплементации Конвенции, которая особенно болезненно ощущается в России в последние годы, это неуклонное сползание международных отношений в режим, который уместно назвать новой редакцией "холодной войны". Это не может не накладывать отпечаток на весь процесс реализации Конвенции. И с этим обстоятельством мы не можем не считаться.
Напомню, что Европейская Конвенция принималась, а Совет Европы создавался для бесспорно благой цели - защиты прав и свобод человека, объединения всего европейского континента на основе общих идеалов и ценностей. Разделяя именно эти общечеловеческие ценности, восточно- и центральноевропейские государства присоединились к Совету Европы, неотъемлемой частью функционирования которого является Конвенция и Европейский Суд по правам человека как орган, уполномоченный ее толковать.
Напомню также, что разрушение СССР и переход России к демократическому государственному устройству и рыночной экономике происходили под лозунгами создания Единой Европы от Лиссабона до Владивостока. Напомню, что в этом процессе Россия проявляла предельное доверие к Европе, готовность учиться у нее демократическим ценностям и принимать помощь в создании современных демократических институтов.
Очень часто права человека и их защита, особенно в последнее время, становятся инструментом манипуляции и решения политических вопросов и проблем.
Поэтому мы должны сделать все, чтобы исключить опасную тенденцию политизации применения Конвенции и сползанию к "холодной войне".
Я призываю своих зарубежных и российских коллег делать все возможное, чтобы сохранять между Россией и Европой необходимый уровень взаимного доверия и тем самым сводить к минимуму обозначенные мною политические и правовые риски.